Informativo do STF 575 de 19/02/2010

O Tribunal iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União - TCU que suprimira, sem observância do contraditório, vantagem pessoal incorporada aos vencimentos do impetrante. No caso, após ocupar o cargo de analista de finanças do Ministério da Fazenda, o impetrante integrara-se ao quadro funcional do TCU, sendo-lhe deferida a averbação do tempo de serviço prestado em função comissionada no citado Ministério, para fins de vantagem pessoal (“quintos”). Requer o servidor a nulidade do ato administrativo que implicara a revogação dessa vantagem. Inicialmente, rejeitou-se a preliminar suscitada pelo Min. Marco Aurélio, relator, sobre a ausência de quórum para julgamento de matéria constitucional. Em seguida, o relator afastou as preliminares de incompetência do STF para julgar o writ, dado que a autoridade apontada como coatora seria o Presidente do TCU, e de decadência, porquanto impetrado dentro do prazo legal. No mérito, concedeu a segurança para assentar a nulidade do processo. Aduziu que o impetrante alcançara situação remuneratória posteriormente retirada do cenário jurídico sem que se lhe desse oportunidade para manifestar-se. Enfatizou que a Corte já proclamara que a anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais não prescinde da observância da instauração de processo administrativo que viabilize a audição daquele que teria a situação jurídica modificada. Salientou que cumpriria dar ciência ao servidor, não vingando a óptica segundo a qual a autotutela administrativa poderia afastar o próprio direito de defesa, pouco importando a observância dos cinco anos previstos na Lei 9.784/99. Consignou, ainda, que o vício não teria sido convalidado com o fato de o impetrante ter interposto, depois de já estar decidido o processo que implicara a glosa do direito, recurso para a autoridade maior. Após, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista do Min. Dias Toffoli.

O Tribunal iniciou julgamento de mandado de segurança, impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União - TCU, em que se sustenta a ilegalidade de julgamento por ele proferido, na medida em que relatado por Ministro supostamente impedido. Alega a impetração que o relator já se manifestara sobre as irregularidades imputadas ao impetrante enquanto representante do parquet junto à Corte de Contas, confirmando posição já exarada, em face dos mesmos fatos, atuando, portanto, sucessivamente, como representante do Ministério Público e Ministro do TCU. Sustenta o seu impedimento para participar do feito, por afronta ao inciso VIII do art. 39 do Regimento Interno do TCU (“Art. 39. É vedado ao ministro do Tribunal: ... VIII - atuar em processo de interesse próprio, de cônjuge, de parente consangüíneo ou afim, na linha reta ou na colateral, até o segundo grau, ou de amigo íntimo ou inimigo capital, assim como em processo em que tenha funcionado como advogado, perito, representante do Ministério Público ou servidor da Secretaria do Tribunal ou do Controle Interno.”).

O Min. Ayres Britto, relator, por reputar serem diversos os processos em que o Ministro supostamente impedido atuara como representante do parquet e como Ministro do TCU, denegou a segurança. Ressaltou que o primeiro processo cuidaria de auditoria realizada na área de pessoal de Fundação de Universidade Federal, e o segundo — instaurado três anos depois do primeiro — trataria da prestação de contas da mencionada Fundação. Asseverou, destarte, não se aplicar ao caso em exame a vedação do inciso VIII do art. 39 do RITCU, dado que o Ministro não atuara no mesmo processo em que funcionara como membro do Ministério Público junto ao TCU. Consignou que, enquanto em um dos processos, o TCU, com base no inciso IV do art. 71 da CF, apreciara relatório de auditoria na específica área de pessoal e referente a atos de 1993, no outro, julgara a prestação de contas do administrador público no exercício de 1995, com fundamento no inciso II do mesmo art. 71 da Carta da República. Salientou, ademais, que a atuação do antigo membro do Ministério Público junto à Corte de Contas se dera na condição de custos legis, protagonização funcional em que se faz imperiosa total imparcialidade no exame jurídico das causas. Destacou, por fim, que nenhum prejuízo sofrera o impetrante, haja vista que o Ministro apenas atuara no processo a partir do julgamento do recurso de divergência, quando o TCU já havia reprovado as contas da citada Fundação e imposto multa ao responsável. Após, foi indicado adiamento.

O Tribunal iniciou julgamento de mandado de segurança coletivo impetrado pela Associação Nacional de Delegados de Polícia Federal - ADPF e outra no qual se questiona ato do Tribunal de Contas da União - TCU que suspendera o pagamento da Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função - GADF — recebida cumulativamente com parcela relativa a décimos e quintos — a aposentados e pensionistas filiados daquela entidade e determinara a devolução do montante recebido a tal título nos últimos cinco anos. A impetrante afirma a boa-fé dos favorecidos e sustenta que a Administração teria decaído do direito de anular os atos administrativos praticados, ante a passagem de mais de cinco anos (Lei 9.784/99, art. 54). Alega que seus filiados seriam beneficiários porque obtiveram o direito antes da derrogação do art. 193 da Lei 8.112/90 [“O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos.”] e que teria havido lesão ao devido processo legal. Inicialmente, rejeitou-se a preliminar suscitada pelo Min. Marco Aurélio, relator, sobre a ausência de quórum para julgamento da matéria constitucional.

Em seguida, o relator, após rejeitar a preliminar de decadência, reputou parcialmente procedente a de ilegitimidade das impetrantes relativamente às pensionistas, pois, diferentemente do que ocorreria com os inativos — que não perdem a qualidade de associados —, quanto a elas, não existiria previsão no estatuto da ADPF, sendo certa tal perda pelo associado falecido. No mérito, indeferiu o writ. Consignou a reiteração de pronunciamentos do Supremo no sentido de não se exigir, quanto à tramitação do processo de aposentadoria, a bilateralidade, o contraditório, a audição do servidor envolvido, citando o Verbete Vinculante 3 (“Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”). No tocante à acumulação das parcelas, asseverou que a Lei 8.538/92 fora explícita ao afastá-la (“Art. 6º A Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função - GADF não poderá ser paga cumulativamente com a parcela incorporada nos termos do § 1º do art. 14 da Lei Delegada nº 13/92, com a redação dada pelo art. 5º desta lei, ressalvado o direito de opção cujos efeitos vigoram a partir de 1/11/92.”), evitando-se que parcelas integrantes da remuneração tivessem o mesmo móvel e incidências recíprocas. Mencionou, a propósito, haver o reconhecimento de que a GADF serviria de base ao cálculo de parcelas denominadas “quintos”. Enfatizou, ademais, que o conflito retratado na espécie não envolveria incorporação, mas sim ausência do direito à cumulatividade, o que tornaria irrelevante a incorporação anteriormente versada no art. 193 da Lei 8.112/90. Quanto à devolução das parcelas recebidas, assinalou que a Administração Pública faz-se regida pelo princípio da legalidade estrita e que somente podem ser satisfeitos valores quando previstos em lei. Na situação dos autos, aduziu que o próprio diploma que instituíra o direito à GADF excluíra a percepção cumulativa e que o TCU assentara no acórdão impugnado que o tema deveria ser apreciado em cada caso concreto. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli.

O Tribunal indeferiu mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União - TCU que, sem prévia manifestação do impetrante, excluíra dos seus proventos de aposentadoria o pagamento de “quintos”. Na espécie, a Corte de Contas reputara legal a aposentação originária do impetrante, ocorrida em 1995. Entretanto, em 1997, a fundação que concedera a aposentadoria ao impetrante incluíra, de maneira superveniente, o pagamento de “quintos”, parcela remuneratória esta não examinada naquela oportunidade, por não constar do processo. Ocorre que, submetida tal inclusão ao TCU, este a considerara ilegal ante a insuficiência de tempo de serviço do impetrante para auferi-la. Inicialmente, rejeitou-se a preliminar suscitada pelo Min. Marco Aurélio, relator, sobre a ausência de quórum para julgamento da matéria constitucional. Em seguida, afastou-se a preliminar de decadência ao fundamento de que o prazo de cinco anos previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 teria sido observado. No ponto, ressaltando que o ato de aposentadoria seria complexo, aduziu-se que o termo a quo para a contagem do referido prazo seria a data em que aperfeiçoada aquela. No mérito, consignou-se que, na situação dos autos, fora encaminhada ao TCU alteração introduzida posteriormente nos proventos de aposentadoria do impetrante e que o órgão competente glosara o que praticado na origem, modificando os parâmetros da aposentadoria então registrada. Mencionou-se, ademais, que o procedimento referente à alteração estaria ligado ao registro. Asseverou-se que, uma vez procedido o registro da aposentadoria pelo TCU, fixando-se certos parâmetros a nortearem os proventos, alteração realizada pelo órgão de origem em benefício do aposentado implicaria aditamento e, então, não haveria necessidade de estabelecer-se contraditório.

O Tribunal concedeu mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União - TCU, consubstanciado em acórdão que anulara ato de aposentadoria do impetrante, por considerar indevido o aproveitamento do tempo por ele trabalhado como aluno-aprendiz em escola técnica. Na espécie, o impetrante se aposentara, em 12.4.94, como auditor fiscal do trabalho. Para o reconhecimento desse direito, valera-se de certidão emitida por escola técnica, pela qual comprovara a freqüência como aluno-aprendiz, recebendo, por normas regulamentares da escola, fardamento, alimentação e material escolar, além de perceber, a título de remuneração, parcela da renda auferida com a execução de encomendas para terceiros, despesas estas pagas com recursos provenientes da União. Em 12.2.2008, o TCU recusara o registro da aposentadoria em razão da irregularidade na contagem de tempo de serviço de aluno-aprendiz. Determinara fosse descontado o tempo de aluno-aprendiz e concluíra que o impetrante poderia permanecer aposentado com proventos proporcionais, desde que emitido novo ato excluindo o referido período, ou retornar à atividade para completar o tempo necessário à aposentadoria integral. Sustentava o impetrante que a decisão do TCU não levara em conta que, à época do ato de sua aposentadoria, existia apenas a Súmula 96 daquele Tribunal (“Conta-se, para todos os efeitos, como tempo de serviço público, o período de trabalho prestado, na qualidade de aluno-aprendiz, em Escola Pública Profissional, desde que comprovada a retribuição pecuniária à conta do Orçamento, admitindo-se, como tal, o recebimento de alimentação, fardamento, material escolar e parcela de renda auferida com a execução de encomendas para terceiros.”).

Entendeu-se que, depois de quase 14 anos da publicação da aposentadoria do impetrante, o TCU não poderia negar o registro respectivo por mudança de seu próprio entendimento ocorrida posteriormente àquele ato, sob pena de serem malferidos os princípios constitucionais da segurança jurídica, da confiança e da boa-fé. Após fazer retrospectiva da legislação nacional sobre o aluno-aprendiz, observou-se que não teria ela apresentado alteração no tocante à natureza dos cursos de aprendizagem nem no conceito de aprendiz, e que a única mudança havida seria a nova redação dada à Súmula 96 do TCU (“Conta-se, para todos os efeitos, como tempo de serviço público, o período de trabalho prestado, na qualidade de aluno-aprendiz, em Escola Pública Profissional, desde que haja vínculo empregatício e retribuição pecuniária à conta do Orçamento.”), aprovada, em 8.12.94, e publicada no DOU, em 3.1.95.

O Tribunal iniciou julgamento de reclamação ajuizada por empresa pública estadual contra decisão proferida pelo Juízo da 7ª Vara do Trabalho de Florianópolis-SC que, nos autos de reclamação trabalhista, ao deferir pedido de tutela antecipada, assegurara a manutenção, em seus empregos, de trabalhadores aposentados pelo Regime Geral de Previdência, sob o fundamento de que a aposentadoria concedida aos empregados não é causa de extinção do contrato de emprego, nem implica acumulação de proventos vedada por lei. Na espécie, a reclamante comunicara àqueles trabalhadores seu desligamento do quadro de pessoal, em razão da impossibilidade de acumulação de proventos de aposentadoria com salários. Por vislumbrar afronta à autoridade da decisão proferida pelo Supremo nas ações diretas de inconstitucionalidade 1721/DF (DJU de 29.6.2007) e 1770/DF (DJU de 1º.12.2006), a Min. Ellen Gracie, relatora, julgou procedente o pedido formulado para cassar a decisão impugnada, autorizando a reclamante a efetuar demissões de empregados que se aposentaram espontaneamente, fazendo-o com o pagamento das respectivas verbas rescisórias trabalhistas.

Considerou que o Supremo, ao julgar os referidos precedentes, de fato declarara a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT [“Art. 453 - No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente. § 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público. § 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.”]. Observou que, no julgamento da ADI 1721/DF, a Corte reputara inconstitucional o § 2º do art. 453 da CLT por criar esse dispositivo modalidade de despedida arbitrária, haja vista não considerar a possibilidade de o empregador querer continuar com seu empregado, ressaltando o fato de que o direito à aposentadoria se perfaz de forma objetiva e constitui uma relação jurídica entre o segurado e o INSS, e não entre o empregado e o empregador. No que se refere ao julgamento da ADI 1770/DF, o Tribunal concluíra pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 453 da CLT, regra aplicável aos empregados das empresas públicas, também por se fundar na idéia de que a aposentadoria espontânea poria fim abruptamente ao vínculo empregatício entre empregado e empregador.

Não obstante, a Min. Ellen Gracie entendeu que esses precedentes não impediriam as empresas públicas e as sociedades de economia mista de efetivar a adequação de seus quadros e, para isso, promover, quando necessária, a demissão de seus empregados, aposentados espontaneamente, ou não, pagando-lhes as devidas verbas rescisórias. Reportou-se à decisão proferida na Rcl 5679/SC (DJE de 7.10.2008) nesse sentido. Concluiu que, no caso, o juízo trabalhista conferira aos aludidos precedentes extensão indevida, ao gerar uma extraordinária “estabilidade no emprego” para os empregados aposentados pela Previdência Social. Afirmou que o que revelado pelos autos seria problema da necessidade de renovação da força de trabalho das empresas públicas e sociedades de economia mista, responsáveis por parte significativa do desenvolvimento nacional. Esclareceu que se as empresas públicas e as sociedades de economia mista não pudessem demitir seus empregados, na forma da legislação trabalhista em vigor, dificilmente haveria renovação de quadros, o que poderia ensejar sérios problemas estruturais em relação à prestação de serviços essenciais à população brasileira. Isso, por outro lado, não implicaria obrigatoriedade de demissão desses empregados já aposentados, porquanto o vínculo laboral permanece vigente e subsiste a possibilidade de essas empresas desejarem manter a colaboração de seus experientes empregados aposentados pelo regime geral. Em suma, afirmou que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não estão obrigadas a manter seus empregados, inclusive aqueles aposentados pela Previdência Social, podendo, portanto, conforme a necessidade de sua política de recursos humanos, optar pela sua demissão. Após o voto do Min. Ayres Britto, que acompanhava a relatora, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa.

O Tribunal não conheceu de habeas corpus em que se apontava como autoridade coatora o Procurador-Geral da República. Na espécie, o Procurador-Geral da República requisitara a instauração de procedimento investigatório para apurar a ocorrência de crimes contra a ordem tributária supostamente praticados pelo paciente, Deputado Federal. Acolhida a requisição ministerial, instaurara-se inquérito, tendo sido atribuída relatoria à Min. Cármen Lúcia, a qual exarara decisão na qual fizera expressa referência ao enquadramento dos fatos com caracterizadores, em tese, do crime previsto no art. 1º da Lei 8.137/90. Alegava o impetrante que não poderia ser investigado pela suposta prática desse delito por inexistir auto de infração anteriormente lançado. Requeria, liminarmente, a imediata suspensão do aludido procedimento investigatório e, no mérito, o arquivamento do inquérito. Registrou-se, inicialmente, que a autoridade apontada como coatora seria o Procurador-Geral da República, não obstante os pedidos formulados buscarem o trancamento de inquérito cuja instauração decorrera de decisão fundamentada proferida por Ministra do Tribunal. Tendo em conta informação prestada pela Min. Cármen Lúcia, no sentido de que a matéria objeto deste writ não teria sido suscitada nos autos daquele inquérito, entendeu-se que não poderia ser conhecida a impetração por falta de interesse de agir do impetrante, uma vez que os fundamentos fáticos e jurídicos motivadores do habeas corpus não teriam sido submetidos à apreciação da relatora do inquérito cuja regularidade estaria sendo manifestamente questionada neste feito. Citou-se a jurisprudência da Corte segundo a qual, para caracterizar-se o interesse de agir na via do habeas corpus, é necessário que a pretensão posta no writ seja previamente levada à avaliação do relator do feito questionado. Observou-se, inclusive, que tal entendimento foi objeto do Enunciado 692 da Súmula do STF (“Não se conhece de ‘habeas corpus’ contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito.”), o qual, destinado aos processos de extradição, aplicar-se-ia, mutatis mutandis, ao presente caso. Assim, tratando o habeas corpus de suposta irregularidade ocorrida no curso de inquérito, imprescindível que a causa de pedir seja veiculada nos autos respectivos diretamente ao relator, dando-lhe oportunidade de conhecer, sanar ou, ao menos, se manifestar a respeito da pretensão deduzida.

O Tribunal retomou julgamento de inquérito instaurado pela Procuradoria-Geral de Justiça do Rio Grande do Norte em que se imputa a Senadora e outro a suposta prática do crime descrito no art. 1º, II, do Decreto-lei 201/67. Na espécie, a primeira denunciada, então Prefeita do Município de Mossoró/RN, celebrara um “Protocolo de Intenções” com o segundo denunciado, sócio-gerente de supermercado, por meio do qual a denunciada se obrigara a executar os serviços de pavimentação asfáltica da área de estacionamento lateral da loja desse estabelecimento comercial, bem como promover, mediante solicitação da empresa, a realização de cursos de capacitação e treinamento de mão-de-obra necessária à operação do empreendimento. Na sessão de 6.8.2009, o Min. Ayres Britto, relator, rejeitara a denúncia por não vislumbrar ilícito penal. Salientando que o estacionamento construído não seria de serventia exclusiva dos clientes do supermercado, considerara que, no caso, haveria um aspecto social preponderante sobre o aspecto puramente mercantil ou econômico do empreendimento. Afirmou estar-se diante de empresa beneficiária de pequeno porte, e que a atividade estaria inserida na organização do abastecimento alimentar, para a qual o Estado teria competências materiais explícitas. Enfatizara, ademais, que o fato de o supermercado criar centenas de empregos diretos no Município teria grande significado social e que seria ínfimo o valor do dispêndio publico, qual seja, inferior a quatro mil reais, não estando caracterizada nenhuma discrepância, nenhum superfaturamento entre esse valor e a área construída. Concluíra, por derradeiro, que, se ilícito houvesse, seria mais de caráter administrativo. Inq 2646/RN, rel. Min. Ayres Britto, 18.2.2010. (Inq-2646)

Na presente assentada, o Min. Joaquim Barbosa, em voto-vista, recebeu a denúncia por entender que os fatos nela narrados se enquadram no tipo penal previsto no art. 1º, II, do Decreto-lei 201/67. Explicou que, ainda que se admitisse a premissa de que a denunciada, ao firmar o “Protocolo de Intenções” com o denunciado, tivera como objetivo promover o desenvolvimento econômico do Município de Mossoró, contribuindo para uma melhor qualidade de vida da população local, não se poderia negar o fato de que as obrigações assumidas pela municipalidade beneficiariam uma única pessoa, em detrimento de todas as demais que eventualmente tivessem interesse em se estabelecer na localidade, com os mesmos incentivos. Observou, ainda, que o estacionamento em questão não seria público, nem seria utilizado por outras pessoas além dos próprios clientes do supermercado do denunciado. Assim, o pacto celebrado entre os denunciados teria sido elaborado de forma flagrantemente leonina e prejudicial à municipalidade, havendo indícios robustos de que a então prefeita de Mossoró teria se utilizado, indevidamente, em proveito do co-denunciado, de bens, rendas e serviços públicos. Após os votos dos Ministros Dias Toffoli, Ellen Gracie e Gilmar Mendes, Presidente, que acompanhavam o relator, e dos votos dos Ministros Cármen Lúcia, Cezar Peluso e Marco Aurélio, que acompanhavam a divergência, o julgamento foi adiado, em face do empate, para serem colhidos os votos dos Ministros Celso de Mello, licenciado, Eros Grau e Ricardo Lewandowski, ausentes justificadamente. Inq 2646/RN, rel. Min. Ayres Britto, 18.2.2010. (Inq-2646)

O Tribunal iniciou julgamento de reclamação ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de São Paulo contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara das Execuções Criminais da capital que indeferira pedido de prisão domiciliar formulado por advogada, que tivera sua prisão provisória decretada em sentença condenatória recorrível. No caso, a advogada se encontrava presa em penitenciária feminina em cela separada de outras detentas, tendo-lhe sido deferida liminar pela Presidência do Supremo para determinar sua prisão domiciliar. A Min. Cármen Lúcia, relatora, salientando que a advogada não se encontrava numa sala e sim numa cela, e que haveria apelação pendente de julgamento, confirmou a liminar concedida e julgou procedente o pedido formulado, para que se assegure o cumprimento da norma prevista no art. 7º, V, da Lei 8.906/94 — que confere aos advogados o direito de não serem recolhidos presos, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar — devendo ser especificadas, pelo juízo reclamado, as condições para esse cumprimento, até ser possível, se for o caso, a transferência da advogada para uma sala de Estado Maior, nos termos do que definido na ADI 1127/DF (DJU de 25.6.2006) — na qual declarada a constitucionalidade parcial do referido dispositivo legal — e na Rcl 4535/ES (DJU de 15.6.2007), assim permanecendo ela até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória ou enquanto estiver inscrita como advogada na OAB, o que ocorrer primeiro. Após o voto do Min. Dias Toffoli, que acompanhava a relatora, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa.