Informativo do STF 563 de 16/10/2009

O Tribunal iniciou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que negara seguimento a reclamação ajuizada contra acórdão da 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho - TST ao fundamento de que o pedido formulado pelo reclamante não se enquadraria em nenhuma das duas hipóteses permissivas inscritas no art. 102, I, l, da CF. Sustenta o reclamante, ora agravante, ofensa à Súmula Vinculante 10 [“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”], na medida em que o Tribunal a quo teria afastado a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem a devida pronúncia de inconstitucionalidade declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros da Corte. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, negou provimento ao recurso, por considerar que o agravante não teria trazido fatos novos aptos a ensejar mudança de entendimento quanto ao já decidido. Asseverou que, não obstante o argumento de não ter o TST decidido no incidente de uniformização sob a perspectiva da inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, seria patente a ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e o emanado da Súmula Vinculante 10. Observou que a Súmula 331, IV, do TST, utilizada como fundamento da decisão reclamada, teria resultado do julgamento, por votação unânime do pleno daquele tribunal, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência TST-IUJ-RR-297751/96, em sessão de 11.9.2000, e que, diversamente do que alegado pelo agravante, seria possível verificar da leitura do acórdão desse incidente, que a questão da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei das Licitações teria sido enfrentada por aquela Corte [“TST Enunciado nº 331 ... IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).”]. Após, pediu vista dos autos a Min. Ellen Gracie.

O Tribunal iniciou julgamento de mandados de segurança coletivos, impetrados contra acórdão do TCU, em que se discute a validade de convênios de prestação de serviços de assistência à saúde firmados entre a GEAP - Fundação de Seguridade Social e vários órgãos e entidades da Administração Pública. Na espécie, o TCU reputara regulares apenas os convênios celebrados com os entes patrocinadores da entidade (os Ministérios da Saúde e da Previdência Social, a Empresa de Tecnologia e Informação da Previdência Social - DATAPREV e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS), concluindo ser obrigatória a licitação para a celebração de quaisquer outras avenças com os demais entes da Administração Pública que não os órgãos detentores da condição de patrocinadores, observado, assim, o disposto no art. 1º, I e II, do Decreto 4.978/2004, alterado pelo Decreto 5.010/2004 (“Art. 1º. A assistência à saúde do servidor ativo ou inativo e de sua família, de responsabilidade do Poder Executivo da União, de suas autarquias e fundações, será prestada mediante: I - convênios com entidades fechadas de autogestão, sem fins lucrativos, assegurando-se a gestão participativa; ou II - contratos, respeitado o disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.”) e no art. 37, XXI, da CF. O Min. Carlos Britto, relator, salientando as razões de segurança jurídica e relevante interesse público, deferiu parcialmente a segurança para: a) assentar a legalidade dos convênios de adesão entre a GEAP e os órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional (excluídos, portanto, órgãos e entidades estaduais, distritais e municipais); b) garantir a todos os patrocinadores de que trata a letra “a”, assim como aos respectivos servidores participantes, o direito de participação no processo de escolha dos membros do Conselho Deliberativo da GEAP.

Tendo em conta que a maioria dos órgãos e entidades patrocinadores da GEAP e respectivos servidores não interfere na administração da fundação, mesmo participando do custeio dos planos de benefícios, entendeu o relator haver, de fato, um déficit de representação que reclamaria ajustes para enquadrar a GEAP no rigoroso conceito de entidade fechada de autogestão. Não obstante, considerou que o TCU, ao restringir a validade dos convênios da GEAP aos quatro únicos órgãos e entidades que detinham o status de originários patrocinadores da instituição, teria obstruído de forma abrupta a possibilidade de permanência dos outros patrocinadores que também se alocam na estrutura da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, não atentando para o fato de que tais órgãos e entidades sob regime de obstrução abrigam em seus quadros funcionais servidores que têm o direito líquido e certo de acesso a planos de assistência suplementar de saúde, nos termos do art. 6º da CF, c/c os artigos 184, III, e 230 da Lei 8.112/90. No caso, direito líquido e certo à continuidade de um vínculo jurídico que seria lídima expressão de uma autonomia de vontade associativa que decorreria da própria Constituição Federal (art. 5º, XVII), vontade associativa esta que, por viabilizar assistência suplementar à saúde dos servidores, culminaria por servir ao princípio constitucional da eficiência administrativa. Acrescentou que a vinculação jurídica dos servidores federais à GEAP teria ocorrido, na espécie, pela figura do Estado-ponte, ou seja, foram órgãos e entidades estatais que se colocaram entre a GEAP e os servidores para operacionalizar um sistema oficial de cogestão e ao mesmo tempo de compartilhado financiamento da assistência suplementar de saúde, o que projetaria para as relações jurídicas em causa uma forte aura de juridicidade, inclusive porque a própria Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS jamais teria deixado de qualificar a GEAP como entidade fechada de autogestão, o que atrairia a incidência do princípio da proteção da confiança.

Assim, o relator concluiu que seria necessário fazer ajustes no estatuto da GEAP, mas não com o fim específico de limitar os quadros da instituição, e sim para possibilitar efetiva cogestão dos patrocinadores e participantes do sistema. Ponderou, por fim, que, se órgãos e entidades da Administração Pública, pelo art. 230 da Lei 8.112/90, podem aderir, por convênio, a um plano de saúde de autogestão novo, também poderiam aderir a um plano preexistente de idêntica natureza, ou nele permanecer, se o caso, bastando que lhes fosse reconhecido, na companhia de seus próprios servidores, o direito de efetiva participação no processo de escolha dos membros do Conselho Deliberativo da entidade fechada de autogestão. Após o voto da Min. Cármen Lúcia que denegava a ordem para manter o acórdão do TCU, ao fundamento de que não teriam sido observadas as exigências legais que permitiriam que, relativamente aos demais órgãos e entidades, que não os patrocinadores da GEAP, pudesse haver convênio e sem licitação, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski.

Salientando as peculiaridades do caso, o Tribunal, por maioria, deferiu mandado de segurança para assegurar aos impetrantes o direito que lhes advenha da aprovação no 24º concurso público para provimento do cargo de Procurador da República. Na espécie, o Procurador-Geral da República indeferira a inscrição definitiva dos impetrantes ao fundamento de não restar atendido o requisito de três anos de atividade jurídica previsto no regulamento do certame (Resolução 93/2007) e no art. 129, § 3º, da CF. A Min. Cármen Lúcia, relatora, entendeu que os impetrantes teriam cumprido a exigência de três anos de atividade jurídica, sobretudo em face do que certificado pelo Banco Central do Brasil - BACEN, no sentido de eles exercerem, há mais de dez anos, no cargo de nível superior de analista dessa autarquia — entre as funções inerentes àquelas próprias desses cargos, para o que não se exigia formalmente a condição de bacharel em direito — atividades próprias destes. Observou a circunstância de que, em razão da formação jurídica dos impetrantes, eles teriam sido designados para atividades da procuradoria do BACEN vinculadas ao contencioso. Considerou, portanto, que os impetrantes: a) possuíam mais de três anos como bacharéis em Direito na data da inscrição do concurso; b) tinham habilitação para integrar os quadros da OAB e, nesta condição, poderem advogar; c) comprovaram o exercício de atos de advocacia (contencioso) após receberem a Carteira da OAB (deferimento de inscrição); d) exerceram funções próprias de bacharel no exercício de um cargo no qual essa era uma das possibilidades (conforme atestado pelo BACEN nos documentos acostados aos autos). Ressaltou que, no caso, o não reconhecimento de direito dos impetrantes implicaria afronta ao princípio da igualdade, haja vista a existência de servidores públicos, em cargos não privativos de bacharel em Direito, que são proibidos de advogar e, para esses, o Supremo ter decidido não haver violação à regra que exige a comprovação de três anos de atividade jurídica a partir da colação de grau no curso de Direito. Por sua vez, os demais Ministros que acompanharam a conclusão da relatora reportaram-se, em especial, ao que decidido pelo Plenário no julgamento do MS 26681/DF (DJE de 17.4.2009). Ressaltando faltarem apenas 15 dias para o perfazimento do requisito temporal de três anos de atividade jurídica, levaram em conta o fato de que, de forma similar ao que ocorrera naquele julgamento, os impetrantes, embora tivessem, já habilitados desde 22.6.2005, protocolizado os requerimentos de inscrição no quadro da OAB nos dias 4 e 6.7.2005, teriam tido seu pleito deferido apenas em 2.9.2005. Concluíram que esse atraso de quase dois meses para o deferimento dessa inscrição seria atribuível à OAB, não podendo prejudicar os impetrantes. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Ellen Gracie que denegavam a ordem por considerar não observado o mencionado requisito temporal. Outro precedente citado:

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto pelo Estado do Mato Grosso do Sul em que se discute a constitucionalidade da incidência do adicional por tempo de serviço sobre a remuneração a partir do advento da EC 19/98. Na espécie, o acórdão impugnado dera parcial provimento à apelação dos recorridos, servidores públicos estaduais, para fixar o pagamento do adicional por tempo de serviço com base na remuneração desses servidores até a data de início de vigência da Lei estadual 2.157/2000, que passou a prever a incidência do adicional apenas sobre o salário-base. A recorrente sustenta que os recorridos nunca tiveram o direito de receber o adicional calculado sobre a remuneração, mesmo no período em que não havia proibição expressa na CF, pois a Lei estadual 1.102/90 previa como base de cálculo apenas o vencimento-base mais as vantagens permanentes, não sendo possível falar, assim, em direito adquirido. Alega também ser inaceitável o fundamento de que o conteúdo normativo do inciso XIV do art. 37 da CF, nos termos da EC 19/98, não seria aplicável aos recorridos só pela circunstância de terem ingressado no serviço público antes da alteração constitucional, haja vista o art. 17 do ADCT não permitir o recebimento de remunerações e proventos em desconformidade com a CF.

A Min. Cármen Lúcia, relatora, desproveu o recurso, no que foi acompanhada pelo Min. Ricardo Lewandowski. Salientou, inicialmente, que o núcleo da questão debatida seria a aplicabilidade imediata, ou não, da EC 19/98 na parte em que alterou o inciso XIV do art. 37 da CF, tendo em vista a garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração, pondo o recorrente também em foco o princípio do direito adquirido. Afastou, em seguida, a alegação de que os recorridos nunca tiveram o direito de receber o adicional calculado sobre a remuneração, porque a Lei estadual 1.102/90 previa como base de cálculo apenas o vencimento-base mais as vantagens permanentes, por se tratar de típica questão de ofensa ao texto legal e não ao texto constitucional. Asseverou, no ponto, que a pretensão do recorrente seria a de que o Supremo corrigisse o tribunal de justiça local quanto à interpretação do texto legal estadual, tendo em vista que essa Corte concluíra, expressamente, no sentido de que a Lei estadual 1.102/90 fixava a remuneração como base de cálculo do adicional por tempo de serviço (“Art. 73 Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens permanentes e temporárias estabelecidas em lei ... § 3º - O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é irredutível e observará o princípio da isonomia, quando couber. ... Art. 111 O adicional por tempo de serviço é devido por qüinqüênio de efetivo exercício prestado ao Estado, incidente sobre a remuneração de que trata o art. 73, § 3º, desta lei.”). De igual modo, rejeitou a argumentação relativa à incidência do art. 17 do ADCT à espécie. Registrou que, no julgamento do MS 24875/DF (DJU de 6.10.2006), em que examinada a incidência da EC 41/2003, o Plenário do Supremo teria assentado que “o art. 17 do ADCT é norma referida ao momento inicial de vigência da Constituição de 1988 — ‘serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes’ — no qual incidiu e, neste momento, pelo fato mesmo de incidir, teve extinta a sua eficácia, tal como é próprio das regras transitórias de efeito instantâneo.”. Assim, reputou impertinente sua invocação no que diz respeito à incidência da EC 19/98, que seria o caso dos autos.

No que tange ao inciso XIV do art. 37 da CF, assinalou, primeiro, que seu texto originário previa que “os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título e idêntico fundamento.”, e que o Supremo teria construído interpretação centrada, especialmente na parte final desse dispositivo, limitando o alcance pretendido pela Administração Pública, a fim de evitar o “efeito cascata”. Afirmou que a EC 19/98, entretanto, teria alterado significativamente referido dispositivo constitucional, ao passar a dispor que “os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores.”, assim agindo com o claro escopo de superar a jurisprudência até então fixada pelo Supremo, revelado pela exclusão tão-somente da parte final do dispositivo, fundamento de toda essa orientação jurisprudencial constitucional. Aduziu que, diferentemente do que se tinha com o inciso XI do art. 37 da CF, o inciso XIV não condiciona a sua eficácia, no que se refere à vedação, à edição de lei alguma, isto é, sua aplicabilidade seria imediata, independentemente de qualquer outro ato para produzir efeitos. Ressaltou que, ainda que considerada de aplicabilidade diferida pela eficácia condicionada da norma do inciso XIV do art. 37 da CF, o que não se teria na espécie, a EC 19/98 vigoraria desde a sua publicação, servindo de parâmetro para o exame da constitucionalidade das legislações editadas sob a sua vigência. Dessa forma, diante da aplicabilidade imediata, o art. 37, XIV, da CF, nos termos definidos pela EC 19/98, não teria recepcionado o § 3º do art. 73 da Lei estadual 1.102/90. Frisou que nenhuma legislação posterior à EC 19/98 poderia incluir na base de cálculo de qualquer acréscimo pecuniário à remuneração de servidor acréscimos ulteriores, e que essa fora a razão pela qual o tribunal a quo limitara a condenação do recorrente à vigência da Lei estadual 2.157/2000, que adequou a base de cálculo do adicional por tempo de serviço aos termos da EC 19/98.

A despeito de tal conclusão, a relatora entendeu que ela não aproveitaria ao recorrente, tendo em conta a garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração. Anotou, antes de adentrar essa questão, que não estaria sendo discutido, na espécie, o conflito de normas definidoras da incidência imediata de teto constitucional e o princípio da irredutibilidade dos vencimentos, consideradas as vantagens individuais, tema remetido pela 2ª Turma ao Pleno no RE 477274/MG. Disse haver diferença substancial entre a aplicação imediata de teto constitucional, cujo objetivo seria exatamente reduzir o montante a ser percebido, com a alteração da forma de cálculo da remuneração, para a qual existe jurisprudência. Prosseguindo, considerou que, apesar da orientação do Supremo segundo a qual não há direito adquirido a regime jurídico, sendo viável a alteração da composição da remuneração dos servidores públicos, a Corte sempre teria resguardado a irredutibilidade dos vencimentos dos servidores, que seria oponível até mesmo às emendas constitucionais que alterem a forma de cálculo da remuneração, conforme entendimento firmado no mandado de segurança supracitado. Em razão disso, conquanto o acórdão recorrido tivesse partido de premissa equivocada, qual seja, de que os recorridos teriam direito adquirido à forma de cálculo preexistente à EC 19/98, não seria possível reformá-lo, porque isso implicaria a redução da remuneração dos recorridos. Após, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa.

O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário em que se examina se o Ministério Público tem legitimidade, ou não, para propor ação civil pública com o objetivo de anular Termo de Acordo de Regime Especial - TARE firmado entre o Distrito Federal e empresas beneficiárias de redução fiscal — v. Informativos 510 e 545. Trata-se de recurso que impugna acórdão do STJ que afastara essa legitimidade do parquet. Alega o Ministério Público, na ação civil pública sob exame, que a Secretaria de Fazenda do Distrito Federal, deixando de observar os parâmetros estabelecidos no próprio Decreto regulamentar, teria editado a Portaria 292/99, que estabeleceu percentuais de crédito fixos para os produtos que enumera, tanto para as saídas internas quanto para as interestaduais, reduzindo, com isso, o valor que deveria ser recolhido a título de ICMS. Sustenta que, ao fim dos 12 meses de vigência do acordo, o Subsecretário da Receita do DF teria descumprido o disposto no art. 36, § 1º, da Lei Complementar federal 87/96 e nos artigos 37 e 38 da Lei distrital 1.254/96, ao não proceder à apuração do imposto devido, com base na escrituração regular do contribuinte, computando eventuais diferenças positivas ou negativas, para o efeito de pagamento. Afirma, por fim, que o TARE em questão causou prejuízo mensal ao DF que variam entre 2,5% a 4%, nas saídas interestaduais, e de 1% a 4,5%, nas saídas internas, do ICMS devido. Após os votos dos Ministros Joaquim Barbosa e Carlos Britto, que acompanhavam o voto do relator, no sentido de dar provimento ao recurso, pediu vista dos autos a Min. Ellen Gracie.

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus contra acórdão do STJ que denegara idêntica medida ao fundamento de que, apesar de imprópria a designação de interrogatório no mesmo dia da citação (antes do advento da Lei 11.719/2008), a ausência de prejuízos inviabilizaria a declaração de nulidade do feito, em obediência ao princípio pás de nullité sans grief. Trata-se de writ em que a Defensoria Pública da União reitera a alegação de nulidade absoluta de processo-crime, por ausência de citação do paciente, uma vez que ele fora apenas requisitado para comparecer em juízo e, no mesmo dia, realizara-se a audiência de interrogatório, na qual nomeado defensor ad hoc. Sustenta violação à garantia constitucional da ampla defesa ao argumento de que o paciente não tivera conhecimento prévio da acusação formulada e que não pudera constituir advogado de sua confiança.

A Min. Cármen Lúcia, relatora, denegou a ordem, no que foi acompanhada pelo Min. Ricardo Lewandowski. Enfatizou que, consoante demonstrado nos autos, a Defensoria Pública assistira o paciente não desde o momento em que houvera a citação e o interrogatório, mas ainda na fase do inquérito policial, quando, uma semana antes do recebimento da denúncia, familiares daquele procuraram tal órgão. Consignou, ainda, que, durante o referido interrogatório, o magistrado nomeara o mesmo defensor público que já acompanhava o caso e que, inclusive, propusera, dias antes, incidente de insanidade mental do acusado. Assim, tendo em conta que o paciente não se encontrava sem defensor, reputou não ter havido prejuízo da defesa. Em divergência, o Min. Marco Aurélio deferiu o habeas corpus por não considerar possível requisitar-se alguém que está sob a custódia do Estado, proceder-se a sua citação e, no mesmo instante, com queima de etapas, interrogar-se essa pessoa, sem a entrevista reservada com seu defensor, consoante previsto no art. 185, § 2º, do CPP (com a redação incluída pela Lei 10.792/2003, antes do advento da Lei 11.900/2009). Assentou que, na espécie, o prejuízo seria ínsito, na medida em que o paciente não tivera contato prévio com o advogado de sua livre escolha, o qual lhe é constitucionalmente garantido. Afirmou que o defensor dativo somente pode atuar na hipótese de silêncio do acusado quanto ao credenciamento direto de profissional da advocacia, todavia não com a automaticidade ocorrida na situação em apreço. Após, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto.

A Turma retomou julgamento de habeas corpus em que condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I e II, do CP, sustenta ilegalidade na fixação de sua pena-base, acima do mínimo legal. Alega a defesa que, para a caracterização da personalidade e da conduta social do agente, foram considerados idênticos fatos (bis in idem), a saber, os atos infracionais cometidos pelo paciente durante a adolescência. Aduz que, mesmo que se entenda que os atos infracionais perpetrados no passado permitissem concluir que o paciente tivesse uma personalidade voltada para o crime e que apresentasse má conduta social, a dosimetria da pena não teria respeitado a devida proporcionalidade, pois apenas um dos oito critérios previstos em lei apresentar-se-ia desfavorável. Ademais, afirma que o fato de ter o paciente praticado o delito em plena luz do dia não poderia ser levado em seu desfavor, visto que, a rigor, facilitaria a defesa da vítima e a intervenção de terceiros para evitar a consumação — v. Informativo 558.

Em voto-vista, o Min. Carlos Britto acompanhou o Min. Ricardo Lewandowski, relator, para conceder, em parte, a ordem e determinar que o juízo processante fixe nova pena-base. Consignou que as circunstâncias judiciais (CP, art. 59) são alvo de críticas por parte da doutrina e da própria jurisprudência quanto à indeterminação do seu conteúdo e quanto à falta de parâmetros objetivos para o cálculo da pena-base. Aduziu a necessidade de observância da proporcionalidade entre a pena-base aplicada e as circunstâncias judiciais valoradas, a partir das peculiaridades do caso concreto, pelo julgador. No ponto, asseverou que a proporcionalidade seria estabelecida entre a quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agente e a majoração da pena mínima definida no tipo penal. Tendo isso em conta, reputou que a exasperação da metade da pena-base não estaria devidamente motivada. Após o voto do Min. Marco Aurélio que iniciou a divergência para indeferir o writ ao fundamento de que as causas de aumento de pena (CP, art. 157, § 2º) justificariam o acréscimo de 2 anos à pena mínima prevista no tipo, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.

A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para admitir a compatibilidade entre a hipótese do furto qualificado e o privilégio de que trata o § 2º do art. 155 do CP. No caso, os pacientes foram condenados pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, IV, do CP, em virtude da subtração de uma novilha holandesa, no valor de R$ 200,00 (duzentos reais). Pleiteava a impetração a aplicação do princípio da insignificância ou o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 155, § 2º, do CP (furto privilegiado). Inicialmente, rejeitou-se o primeiro pedido ao fundamento de que os requisitos essenciais à incidência do princípio da insignificância não estariam presentes na espécie, porquanto, embora se cuidasse de bem de pequeno valor, a sentença condenatória realçara a situação econômica da vítima, a relevância do seu prejuízo, bem como o aspecto socioeconômico da região, na qual predomina o minifúndio. Em seguida, quanto ao furto qualificado-privilegiado, asseverou-se que, recentemente, em que pese julgados mais antigos em sentido contrário, a Corte vem se afastando da ortodoxia que dava como inconciliável o tratamento privilegiado do crime de furto com suas hipóteses qualificadas. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que indeferia o writ por não conciliar o furto privilegiado com o furto qualificado, sob pena de a junção fazer surgir terceiro tipo penal. Precedente citado:

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se alegava a nulidade absoluta de processo criminal no qual a defesa da paciente fora realizada por advogado licenciado da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. No caso, em sede de revisão criminal, a paciente informara que os patronos dos réus estariam impossibilitados de exercer a advocacia e, por conseguinte, seriam nulos os atos por eles praticados. O tribunal de origem, contudo, concluíra que a regra da pás de nulitté sans grief — aplicável tanto às nulidade relativas quanto às absolutas — impediria a declaração de invalidade dos atos processuais que não ocasionaram prejuízos às partes. O STJ mantivera esse entendimento e destacara que a falta de capacidade postulatória só implicaria nulidade, se comprovada a deficiência técnica na defesa, o que não ocorrera nos autos. A impetração reiterava que a ausência do mencionado pressuposto processual à época da ação penal teria causado sim prejuízos à paciente, porquanto ela fora condenada e recolhida à prisão, sendo afastada do convívio de seus familiares, bem como perdera seus direitos políticos e emprego.

Considerou-se, não obstante o rigor do art. 4º do Estatuto da OAB (“São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas. Parágrafo único - São também nulos os atos praticados por advogado impedido – no âmbito do impedimento – suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia.”) e do Enunciado 523 da Súmula do STF (“No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”), que a defesa não conseguira comprovar, na espécie, a presença de constrangimento ilegal a ferir direito da paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem, especialmente porque os poderes de representação judicial outorgados ao advogado, ainda que licenciado da OAB, foram ampla e livremente por ela conferidos por instrumento de procuração. Enfatizou-se não existir prova de que a paciente não conhecesse a condição do patrono constituído e assinalou-se a impossibilidade de produção dessa prova na via eleita. Ademais, mencionou-se que o princípio da falta de interesse, tal como estabelecido na 1ª parte do art. 565 do CPP, não admite argüição da nulidade por quem tenha dado causa ou concorrido para a existência do vício. Registrou-se que fora bem realçado pela Corte local que o causídico não conseguira inocentar a paciente, mas daí não se poderia afirmar não ter havido defesa técnica eficaz. Por fim, aduziu que a situação resolver-se-ia, caso a paciente não tivesse conhecimento da circunstância, noutra esfera jurídica, em ação de indenização. Vencido o Min. Carlos Britto que, ressaltando a indispensabilidade do advogado para a administração da justiça (CF, art. 133) e a necessidade de o mesmo atender as qualificações profissionais que a lei estabelecer (CF, art. 5º, XIII), deferia o writ por reputar que a lei não habilita o advogado licenciado ao exercício da profissão.