Informativo do STF 557 de 28/08/2009

Não obstante salientando a inexistência de omissão a suprir, o Tribunal acolheu embargos de declaração opostos de acórdão do Plenário para prestar esclarecimentos e determinar a comunicação à Presidência do STJ. Na espécie, o acórdão embargado confirmara a jurisprudência fixada sobre a discriminação nas contas telefônicas dos pulsos além da franquia, no sentido de se tratar de questão infraconstitucional, e assentara a competência do Juizado Especial para processar e julgar ação movida por usuário do serviço de telefonia móvel, dada a ausência tanto de manifestação expressa de interesse jurídico ou econômico pela agência reguladora (ANATEL) quanto de complexidade probatória. Asseverou-se, inicialmente, que, após o julgamento do presente recurso extraordinário, e em decorrência de nova regulamentação realizada pela ANATEL, na qual fora determinado o detalhamento gratuito de todas as ligações, o STJ revogara o Enunciado 357 de sua Súmula (“a pedido do assinante, que responderá pelos custos, é obrigatória, a partir de 1º de janeiro de 2006, a discriminação de pulsos excedentes e ligações de telefone fixo para celular.”). Explicou-se que, embora tivesse revogado a Súmula, ante a previsão do ônus ao assinante, o STJ mantivera o entendimento em relação à obrigatoriedade da discriminação de pulsos excedentes. Afirmou-se, no que tange à extensão da aplicação da Súmula 357 do STJ, que o Supremo já se manifestou sobre o importante papel exercido pelo STJ no exame da legislação infraconstitucional, qual seja, a de uniformizar a interpretação das normas federais infraconstitucionais. Registrou-se, em seguida, que, embora seja responsável pelo exame da legislação infraconstitucional, o STJ não aprecia recurso especial contra decisão prolatada no âmbito dos Juizados Especiais, sendo as querelas de pequeno valor submetidas às Turmas Recursais, instância revisora.

Ressaltou-se que, já no âmbito da Justiça Federal, a uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional foi preservada com a criação da Turma de Uniformização pela Lei 10.259/2001, a qual pode ser provocada quando a decisão proferida pela Turma Recursal contrarie a jurisprudência dominante no STJ. Caso a decisão da Turma de Uniformização afronte essa jurisprudência, caberá, ainda, a provocação daquela Corte (Lei 10.259/2001, art. 14, § 1º). Observou-se, entretanto, não existir previsão legal de órgão uniformizador da interpretação da legislação federal para os Juizados Especiais Estaduais, fato que poderia ocasionar a perpetuação de decisões divergentes da jurisprudência do STJ. Aduziu-se que tal lacuna poderá ser suprida com a criação da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência, prevista no Projeto de Lei 16/2007, de iniciativa da Câmara dos Deputados, o qual se encontra em trâmite no Senado Federal, mas que, enquanto isso não ocorrer, a manutenção de decisões divergentes a respeito da interpretação da legislação infraconstitucional federal, além de provocar insegurança jurídica, promoverá uma prestação jurisdicional incompleta, por não haver outro meio eficaz de sanar a situação. Tendo isso em conta, decidiu-se que, até que seja criado o órgão que possa estender e fazer prevalecer a aplicação da jurisprudência do STJ, em razão de sua função constitucional, da segurança jurídica e da devida prestação jurisdicional, a lógica da organização do sistema judiciário nacional recomendaria fosse dada à reclamação prevista no art. 105, I, f, da CF amplitude suficiente à solução desse impasse. Dessa forma, ante a ausência de outro órgão que possa fazê-lo, o próprio STJ afastará a divergência com a sua jurisprudência, quando a decisão vier a ser proferida no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto que desproviam os embargos declaratórios. Precedentes citado:

O Tribunal, por maioria, recebeu, em parte, denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra Deputado Federal e dois outros acusados pela suposta prática do delito previsto no art. 10 da Lei Complementar 105/2001 (“A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.”), c/c o art 29 do CP. Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, acolheu questão de ordem suscitada pelo Min. Gilmar Mendes, relator, para que o Plenário passasse ao exame da denúncia e, caso se decidisse pelo seu recebimento, fosse aberta a vista às partes, pela relatoria, para a manifestação quanto à proposta de suspensão condicional do processo. No caso, o parquet propusera a suspensão do processo [Lei 9.099/95: “Art. 89 Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). § 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições: ... § 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.”]. A defesa do parlamentar denunciado afirmara não ter interesse em acordo suspensivo do processo, sendo que a dos demais acusados arrolara argumentos, com o objetivo de demonstrar que somente deveria exprimir concordância ou discordância com a proposta ministerial após efetivamente recebida a denúncia. Entendeu-se constituir direito do denunciado obter do órgão julgador, monocrático ou colegiado, a manifestação prévia sobre a necessária existência de justa causa para a ação penal, daí nascendo, caso o juízo de delibação resulte positivo, a oportunidade de optar o réu entre a suspensão ou o processamento, com isso se evitando que o denunciado sofra indevido constrangimento, causado pela obrigatoriedade de manifestar concordância ou discordância com a proposta do Ministério Público, antes mesmo de saber da validade da inicial acusatória, o que poderia redundar no recebimento de denúncia inepta ou sem base empírica nos autos a justificar o ato.

Asseverou-se, de início, que a questão que se colocaria, de grande relevância e indicativa da insuficiência do critério literal para o deslinde da controvérsia, residiria em saber se estaria o denunciado obrigado a se manifestar sobre a proposta de suspensão do processo formulado pelo Ministério Público, aceitando-a ou não, antes mesmo de ver analisados os argumentos de inépcia da denúncia que embasa o acordo ou a flagrante falta de justa causa para ação penal. Citaram-se, em seguida, precedentes da Corte que trataram da questão apenas sob o ponto de vista da admissibilidade do habeas corpus em ordem a atacar a denúncia que dera ensejo à proposta suspensiva do processo aceita pelo denunciado (RHC 82365/SP, DJE de 27.6.2008 e HC 85747/SP, DJU de 14.10.2005). Tais julgados afirmariam, portanto, o cabimento do writ, de modo a permitir fosse a denúncia questionada mesmo depois de formalizado o termo de acordo de suspensão do processo, dando a idéia de que o exame deveria ser feito pela instância superior àquela que homologou o pacto. Observou-se, entretanto, que, no caso sob análise, tratar-se-ia de denúncia oferecida ao Plenário do Supremo, para, no exercício de sua competência originária, julgar ação penal, cujo réu disporia de foro por prerrogativa de função, o que, evidentemente, afastaria a possibilidade de impetração de habeas corpus depois de formalizado o acordo. Asseverou-se que, em tal situação, uma vez adotado o entendimento assente na Corte, não restaria alternativa, devendo o Plenário proceder à análise da inicial acusatória, aquilatando eventual inépcia ou falta de justa causa e efetivamente recebendo a denúncia, providência que daria ensejo ao ato seguinte, consistente na colheita da concordância, ou não, dos denunciados e de seus defensores quanto à proposta suspensiva.

Aduziu-se, ainda, que a suspensão condicional do processo — embora trouxesse ínsita em seu conceito a idéia de benefício ao denunciado, permitindo ver-se afastado da ação penal mediante cumprimento de certas condições, grosso modo mais leves do que a pena a que estaria sujeito caso condenado —, não deixaria de representar, de outro lado, um constrangimento à pessoa, caracterizado exatamente pela necessidade de cumprir obrigações alternativas impostas por período mais ou menos longo, interregno em que, não bastassem as tarefas, restrições ou dispêndios a que submetido, sempre ostentaria a condição de réu em ação penal. Frisou-se que a simples hipótese de se ver envolvido em outro processo por crime diverso no curso do prazo assinado, necessariamente levaria à revogação do benefício, o que também se daria se se tratasse de simples contravenção, conforme entendimento do magistrado, em qualquer caso, sem mínima possibilidade de exame de sua efetiva culpabilidade. Enfatizou-se não ser difícil imaginar o dilema a que estaria submetida qualquer pessoa contra quem se apresentasse denúncia absolutamente inválida, totalmente imprestável ao início de uma ação penal, caso se entendesse que a manifestação do denunciado deveria preceder ao exame da denúncia. Concluiu-se que, em tal hipótese, não obstante a plena convicção da insubsistência da peça inaugural do processo-crime, restaria o denunciado constrangido a aceitar a proposta suspensiva, haja vista que, do contrário, possível entendimento diverso do órgão julgador faria com que a inicial fosse recebida e o processo iniciado sem nova possibilidade de aceitar o acordo proposto pela parte acusatória, tudo a traduzir verdadeiro jogo de prognósticos que não se coadunaria com o princípio garantidor da ampla defesa e do estado de inocência (CF, art. 5º, LV e LVII). Vencidos, quanto à questão de ordem os Ministros Ellen Gracie, Marco Aurélio e Celso de Mello, que consideravam que a manifestação quanto à proposta de suspensão só poderia ser feita antes do recebimento da denúncia.

Compete ao Tribunal Regional Federal o julgamento de conflito de competência estabelecido entre Juizado Especial Federal e juiz de primeiro grau da Justiça Federal da mesma Seção Judiciária. Com base nesse entendimento, o Tribunal proveu recurso extraordinário, para anular acórdão do Superior Tribunal de Justiça, determinando-se a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, a fim de que julgue, como entender de direito, o conflito de competência entre o Juízo Federal do 7º Juizado Especial e o Juízo Federal da 35ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro. Na espécie, o STJ, dando solução ao aludido conflito, declarara o Juízo Federal competente para julgar ação declaratória de nulidade, cumulada com pedido de pensão por falecimento, ajuizada contra o INSS. Contra essa decisão, o Ministério Público interpusera agravo regimental, ao qual fora negado provimento, o que ensejara a interposição do recurso extraordinário. Salientou-se, inicialmente, que, nos termos do art. 105, I, d, da CF, a competência do STJ para julgar conflitos de competência está circunscrita aos litígios que envolvam tribunais distintos ou juízes vinculados a tribunais diversos. Considerou-se que a competência para dirimir o conflito em questão seria do Tribunal Regional Federal ao qual o juiz suscitante e o juizado suscitado estariam ligados, haja vista que tanto os juízes de primeiro grau quanto os que integram os Juizados Especiais Federais estão vinculados àquela Corte. No ponto, registrou-se que esse liame de ambos com o tribunal local restaria caracterizado porque: 1) os crimes comuns e de responsabilidade dos juízes de primeiro grau e das Turmas Recursais dos Juizados Especiais são julgados pelo respectivo Tribunal Regional Federal e 2) as Varas Federais e as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais são instituídos pelos respectivos Tribunais Regionais Federais, estando subordinados a eles administrativamente.

Reportou-se à orientação firmada pelo Tribunal no julgamento do HC 86834/SP (DJU de 9.3.2007), no sentido de reconhecer a competência do Tribunal Regional Federal para o julgamento dos crimes comuns e de responsabilidade praticados por juízes de primeiro grau e das Turmas Recursais. Citou-se, também, o disposto na Lei 10.259/2001, que comete aos Tribunais Regionais Federais a faculdade de instituir os Juizados Especiais Federais e de estabelecer sua competência, bem como lhes atribui o poder-dever de coordenar e prestar suporte administrativo aos Juizados Especiais (artigos 21, 22 e 26). Observou-se, ademais, que a Constituição não arrola as Turmas Recursais dentre os órgãos do Poder Judiciário, os quais são por ela discriminados no art. 92, de forma taxativa, outorgando-lhes, apenas, a incumbência de julgar os recursos oriundos dos Juizados Especiais. Considerou-se que a Constituição não conferiu, portanto, às Turmas Recursais, integradas por juízes de primeiro grau, a natureza de órgãos autárquicos ou a qualidade de tribunais, também não lhes tendo outorgado qualquer autonomia com relação aos Tribunais Regionais Federais. Explicou-se que, por isso, contra suas decisões não cabe recurso especial ao STJ, mas sim recurso extraordinário ao Supremo. Assim, não sendo possível qualificar as Turmas Recursais como tribunais, não seria lícito concluir que os juízes dos Juizados Especiais estariam a elas vinculados, salvo — e exclusivamente — no que concerne ao reexame de seus julgados. Outro precedente citado:

Enfatizando a mudança da jurisprudência sobre a matéria, o Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que concluíra pela responsabilidade civil objetiva de empresa privada prestadora de serviço público em relação a terceiro não-usuário do serviço. Na espécie, empresa de transporte coletivo fora condenada a indenizar danos decorrentes de acidente que envolvera ônibus de sua proprieda e ciclista, o qual falecera. Inicialmente, o Tribunal resolveu questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, no sentido de assentar a necessidade de se ouvir o Procurador-Geral da República, em face do reconhecimento da repercussão geral e da possibilidade da fixação de novo entendimento sobre o tema, tendo o parquet se pronunciado, em seguida, oralmente.

No mérito, salientando não ter ficado evidenciado, nas instâncias ordinárias, que o acidente fatal que vitimara o ciclista ocorrera por culpa exclusiva deste ou em razão de força maior, reputou-se comprovado o nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, e julgou-se tal condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado, nos termos do art. 37, § 6º, da CF (“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”). Asseverou-se que não se poderia interpretar restritivamente o alcance do art. 37, § 6º, da CF, sobretudo porque a Constituição, interpretada à luz do princípio da isonomia, não permite que se faça qualquer distinção entre os chamados “terceiros”, ou seja, entre usuários e não-usuários do serviço público, haja vista que todos eles, de igual modo, podem sofrer dano em razão da ação administrativa do Estado, seja ela realizada diretamente, seja por meio de pessoa jurídica de direito privado. Observou-se, ainda, que o entendimento de que apenas os terceiros usuários do serviço gozariam de proteção constitucional decorrente da responsabilidade objetiva do Estado, por terem o direito subjetivo de receber um serviço adequado, contrapor-se-ia à própria natureza do serviço público, que, por definição, tem caráter geral, estendendo-se, indistintamente, a todos os cidadãos, beneficiários diretos ou indiretos da ação estatal. Vencido o Min. Marco Aurélio que dava provimento ao recurso por não vislumbrar o nexo de causalidade entre a atividade administrativa e o dano em questão. Precedentes citados:

O Tribunal iniciou julgamento de questão de ordem em agravo de instrumento interposto pela União contra decisão proferida pela Presidência da Turma Recursal do Juizado Especial Federal do Estado de Sergipe que declarara prejudicado o recurso extraordinário interposto, tendo em vista o julgamento da matéria pelo Supremo no RE 597154 QO/PB (DJE de 29.5.2009), conforme autorizado pelo regime da repercussão geral (CPC, art. 543-B, § 3º). No citado julgamento, o Supremo afirmara sua jurisprudência consolidada no sentido de ser devida a extensão de gratificação de caráter genérico aos inativos e de que os critérios de pontuação da GDATA e da GDASST, em relação àqueles, seriam os mesmos aplicáveis aos servidores em atividade, estabelecidos nas sucessivas leis de regência. No presente recurso, a União sustenta que a matéria debatida nos autos se refere à gratificação de Desempenho Técnico-Administrativa - GDPGTAS, a qual não poderia ser equiparada à GDATA, porque criada em quadro jurídico-constitucional diverso, após a promulgação da EC 41/2003. Sustenta, assim, que a decisão do Supremo apenas se aplicaria aos casos de GDATA e GDASST, não se estendendo aos casos de GDPGTAS. O Min. Gilmar Mendes, Presidente, suscitou questão de ordem para que se fixe o entendimento de que agravo de instrumento dirigido ao Supremo não é o meio adequado para que a parte questione decisão de tribunal a quo que julga prejudicado recurso nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC.

Inicialmente, salientou que a matéria em exame sinalizaria o início da segunda fase da aplicação da reforma constitucional que instituíra a repercussão geral, dando origem a um novo modelo de controle difuso de constitucionalidade no âmbito do Supremo. Tal fase seria decorrente da incidência aos processos múltiplos, sobrestados ou não, das decisões de mérito pacificadas por esta Corte, com a utilização dos leading cases para a solução de processos que versariam sobre idênticas questões constitucionais e que não mais deveriam ser remetidos ao Supremo, mas sim, nos termos do § 3º do art. 543-B, do CPC, resolvidos pelos tribunais e turmas recursais de origem, mediante juízo de retratação ou declaração de prejuízo. Mencionou que, posteriormente, quanto à discussão travada especificamente em torno da extensão da GDPGTAS aos servidores inativos, o Supremo, em decisões monocráticas de Ministros de ambas as Turmas e em decisão da 2ª Turma, fixara o entendimento de serem aplicáveis, mutatis mutandis, os mesmos fundamentos, ante a manifesta semelhança do disposto no § 7º do art. 7º da Lei 11.357/2006, que trata dessa gratificação, com o disposto no art. 6º da Lei 10.404/2002 e no art. 1º da Lei 10.971/2004, que tratam da GDATA. Em seguida, consignou que a questão jurídica aqui debatida deveria ser interpretada à luz da Constituição e desse novo sistema que pretende racionalizar o uso do recurso extraordinário. Tendo isso em conta, aduziu que o STF, já no início da utilização desse procedimento, sinalizara a necessidade de regra específica para os agravos de instrumento, que adviera com as Emendas Regimentais 23 e 27, ambas de 2008, as quais autorizaram os tribunais de origem a sobrestar os recursos extraordinários múltiplos antes de realizar qualquer juízo de admissibilidade. Frisou que essas emendas aplicaram o regime da repercussão geral aos agravos de instrumento e, assim, pela primeira vez, os tribunais de origem tiveram a atribuição de sobrestar e de pôr termo aos aludidos recursos. Asseverou que o cabimento de agravo de instrumento dirigido ao Supremo se cinge aos casos elencados no art. 313 do seu Regimento Interno e no art. 544 do CPC, não se contemplando a presente hipótese em nenhum desses dispositivos. Considerou, ademais, não ter ocorrido juízo de admissibilidade do recurso extraordinário pelo tribunal a quo, mas registro da prejudicialidade, com base nas regras previstas pelo regime da repercussão geral.

Aduziu que se admitir o agravo de instrumento nessas situações e retomar-se a remessa individual de processos ao STF significaria confrontar a lógica do sistema e restabelecer o modelo de análise casuística, quando toda a reforma processual fora concebida de modo a permitir que o Supremo se debruçasse uma única vez sobre cada questão constitucional. Registrou que esse mesmo raciocínio aplicar-se-ia à tentativa de interpor recurso extraordinário da decisão proferida pelo tribunal ou turma recursal de origem no exercício do juízo de retratação. Enfatizou não haver interesse recursal em submeter ao STF questão constitucional que já fora decidida no mesmo sentido da jurisprudência da Corte em matéria de repercussão geral, assinalando que o eventual recurso será alcançado pela mesma norma de prejudicialidade. Afirmou que a única hipótese admitida pela lei para remessa de recurso múltiplo ao Supremo refere-se à recusa da retratação pelo tribunal de origem. Lembrou, no ponto, que todas as decisões contrárias ao entendimento deste Tribunal devem ser submetidas ao juízo de retratação, ainda que posteriores a essa orientação. Ressaltando ter havido uma opção política na reforma constitucional, considerou ser imperativo que o STF assuma a função de Corte de perfil constitucional e abandone a de Corte de revisão. Desse modo, concluiu que os tribunais e turmas recursais de origem teriam competência para dar encaminhamento definitivo aos processos múltiplos nos temas levados à apreciação da repercussão geral, não havendo se falar, nessa hipótese, em delegação de competência. Destacou que, nos julgamentos de repercussão geral, a relevância social, política, jurídica ou econômica não seria do recurso, mas da questão constitucional que nele contida. Assentando ser consentânea com o novo modelo a possibilidade de se aplicar o decidido quanto a uma questão constitucional a todos os múltiplos casos em que a mesma questão se apresente como determinante do destino da demanda, ainda que revestida de circunstâncias acidentais diversas, rejeitou o agravo de instrumento por reputar patente a sua inadmissibilidade. Após, a Min. Ellen Gracie pediu vista dos autos.

A Turma deferiu habeas corpus para afastar a possibilidade de o paciente vir a ser submetido, no cumprimento da pena que lhe fora imposta, a regime mais gravoso do que o previsto no título condenatório. Enfatizou-se, de início, a necessidade de se emprestar concretude ao título executivo judicial. Em seguida, asseverou-se que a falta de vagas no regime semi-aberto não implicaria a transmudação a ponto de alcançar a forma fechada. Assim, implicitamente, a conseqüência natural seria a custódia em regime aberto e, inexistente a casa de albergado, a prisão domiciliar.

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus no qual se discute a incidência, ou não, do princípio da insignificância em relação a denunciado pela prática do delito previsto no art. 155, § 2º, do CP (“Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.”) em decorrência de haver furtado água potável mediante ligação clandestina, o que resultara em prejuízo econômico avaliado em R$ 96,33. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, deferiu o writ para cassar o acórdão do STJ e restabelecer a decisão de 1º grau que absolvera o paciente ante a aplicação do mencionado princípio. O relator considerou satisfeitos os requisitos necessários à configuração do delito de bagatela, quais sejam: a) conduta minimamente ofensiva do agente; b) ausência de risco social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) relativa inexpressividade da lesão jurídica. Desse modo, reputou cabível a incidência do postulado da insignificância e afastou, em conseqüência, a tipicidade da conduta imputada ao paciente. Acrescentou que caberia à concessionária lesada buscar a reparação do dano no juízo cível. O Min. Marco Aurélio, ressaltando sua dificuldade em colocar em plano secundário desvio de conduta quando envolvido serviço público, também concedeu a ordem, porém em menor extensão, para determinar que o juízo sentenciante observe o § 2º do art. 155 do CP. Após, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto.

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que concluíra pela incompatibilidade entre as hipóteses de furto qualificado e o privilégio de que trata o § 2º do art. 155 do CP. No caso, o paciente fora condenado pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, I, do CP, em virtude da subtração de um aparelho de som, mediante arrombamento de janela, à pena de 2 anos, a qual fora substituída por 2 penas restritivas de direito (CP, art. 44). A Defensoria Pública da União pleiteia o reconhecimento do furto privilegiado, tendo em vista a primariedade do paciente e o pequeno valor da coisa furtada (R$ 200,00). O Min. Carlos Britto, relator, deferiu o writ, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Aduziu que a jurisprudência do STF é assente no sentido da conciliação entre homicídio objetivamente qualificado e, ao mesmo tempo, subjetivamente privilegiado. Dessa forma, salientou que, tratando-se de circunstância qualificadora de caráter objetivo (meios e modos de execução do crime), seria possível o reconhecimento do privilégio, o qual é sempre de natureza subjetiva.

Entendeu o relator que essa mesma regra deveria ser aplicada na presente situação, haja vista que a qualificadora do rompimento de obstáculo (natureza nitidamente objetiva) em nada se mostraria incompatível com o fato de ser o acusado primário e a coisa de pequeno valor. Reconheceu, assim, a possibilidade de incidência do privilégio do § 2º do art. 155 do CP, cassando, no ponto, a sentença penal condenatória. Ademais, considerando a análise das circunstâncias judiciais (CP, art. 59) realizada pelo juízo monocrático, a qual revelara a desnecessidade de uma maior reprovação, reduziu a pena em 1/3, para torná-la definitiva em 8 meses de reclusão, o que implicaria a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em caráter retroativo, tendo em conta a ausência de recurso da acusação, bem como a menoridade do paciente (menor de 21 anos na data do fato). Assim, o prazo prescricional de 1 ano já teria transcorrido entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença penal condenatória. Em suma, concedeu a ordem para reconhecer a incidência do privilégio do § 2º do art. 155 do CP, inobstante a qualificadora, e assim julgar extinta a punibilidade do paciente pela prescrição retroativa. Após, pediu vista dos autos o Min. Marco Aurélio.

O denominado estelionato contra a Previdência Social (CP, art. 171, § 3º) é crime instantâneo de efeitos permanentes e, como tal, consuma-se ao recebimento da primeira prestação do benefício indevido, contando-se daí o prazo de prescrição da pretensão punitiva. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para declarar extinta a punibilidade dos pacientes, tendo em conta a ocorrência da prescrição retroativa. Aduziu-se que, nesta espécie de crime, o prazo prescricional seria aquele previsto no art. 111, I, do CP. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que indeferia o writ por reputar que, no caso específico dos crimes de estelionato praticados contra a Previdência Social, a execução e a consumação do crime se prolongariam no tempo, não sendo necessário que a fraude ou o ardil fossem renovados a cada período de tempo.

O fato de a arma de fogo encontrar-se desmuniciada torna atípica a conduta prevista no art. 14 da Lei 10.826/2003 [“Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”]. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 14), haja vista que a arma encontrava-se desmuniciada. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que, por reputar típica a conduta em tela, indeferia o writ.

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute a possibilidade, ou não, de instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do procedimento administrativo-fiscal. Na espécie, empresa da qual os pacientes eram sócios sofrera fiscalização promovida pela Fazenda Estadual, que remetera ao Ministério Público representação fiscal, solicitando a quebra do sigilo fiscal daquela, para exame de suposta prática de crimes contra a ordem tributária. Os fiscais reputavam a diligência imprescindível para a conclusão do procedimento fiscal instaurado, haja vista que os pacientes não apresentaram as informações requeridas sobre determinada conta corrente da empresa. O parquet, então, requerera a quebra do sigilo bancário da empresa, o que fora deferido pelo juízo de origem. Contra esta decisão, a defesa impetrara habeas corpus perante o tribunal local que o acolhera, em parte, por entender manifestamente ilegal o ato, dado que prolatado sem forma ou figura de juízo, ausentes o inquérito ou o processo judicial. Em conseqüência disso, o órgão ministerial requisitara a instauração de inquérito policial, no bojo do qual fora formalizado e deferido judicialmente o pleito de afastamento do sigilo bancário da empresa. A impetração reitera as alegações de que: a) seria ilegal a instauração de inquérito policial antes da conclusão do procedimento administrativo-fiscal; b) posterior encerramento do procedimento administrativo-fiscal não convalidaria anterior iniciativa de instauração de inquérito policial; e c) seria ilegal a prova obtida por meio da quebra de sigilo bancário decretada judicialmente.

A Min. Ellen Gracie, relatora, indeferiu o writ. Observou que, em que pese orientação firmada pelo STF no HC 81611/DF (DJU de 13.5.2005) — no sentido da necessidade do exaurimento do processo administrativo-fiscal para a caracterização do crime contra a ordem tributária —, o caso guardaria peculiaridades a afastar a aplicação do precedente. Asseverou que, no caso, a instauração do inquérito policial tivera como escopo possibilitar à Fazenda estadual uma completa fiscalização na empresa dos pacientes, que apresentava sérios indícios de irregularidade. Aduziu que, durante a fiscalização, foram identificados, pelo Fisco estadual, depósitos realizados na conta da empresa dos pacientes, sem o devido registro nos livros fiscais e contábeis, revelando, assim, a possível venda de mercadorias correspondentes aos depósitos mencionados sem a emissão dos respectivos documentos fiscais. Enfatizou que tais depósitos configurariam fortes indícios de ausência de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS nas operações realizadas. Salientou que, diante da recusa da empresa em fornecer documentos indispensáveis à fiscalização da Fazenda estadual, tornara-se necessária a instauração do procedimento inquisitorial para formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra do sigilo bancário, diligência imprescindível para a conclusão da fiscalização e, conseqüentemente, para a apuração de eventual débito tributário. Concluiu que considerar ilegal, na presente hipótese, a instauração de inquérito policial, que seria indispensável para possibilitar uma completa fiscalização da empresa, equivaleria a assegurar a impunidade da sonegação fiscal, na medida em que não haveria como concluir a fiscalização sem o afastamento do sigilo bancário. Dessa forma, julgou possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do processo administrativo fiscal, quando for imprescindível para viabilizar a fiscalização. Após, pediu vista dos autos o Min. Cezar Peluso.

A Turma deferiu habeas corpus para cassar decisão proferida por Tribunal do Júri e determinar que outra seja prolatada, assegurando-se ao réu o direito de ver inquirida em Plenário a testemunha que arrolara com a nota de imprescindibilidade e, também, de ser defendido por defensor técnico de sua própria escolha. No caso, acusado da suposta prática do crime de homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º, II, c/c o art. 14, II, na forma do art. 73, primeira parte) aduzia a ocorrência de cerceamento de defesa, eis que, em virtude de restrição imposta pela juíza-presidente do Tribunal do Júri — a qual concedera uma hora por dia para extração de cópias dos autos —, o seu advogado — que havia sido constituído apenas 6 dias antes do julgamento — não comparecera à sessão de julgamento, sob pena de exercer defesa falha, o que impossibilitara a livre escolha de defensor. Alegava, ainda, ofensa a seu direito de defesa, pois não foram inquiridas duas testemunhas por ele arroladas com cláusula de imprescindibilidade, uma das quais justificara a sua ausência com apresentação de atestado médico.

Assentou-se ser direito daquele que sofre persecução penal escolher o seu próprio defensor. Observou-se, no ponto, que o paciente, quando de seu julgamento pelo Tribunal do Júri, manifestara expressamente a sua intenção de ser defendido por seu advogado, bem como a própria Defensoria Pública, então designada, postulara o adiamento da sessão, reconhecendo necessário respeitar-se o direito de escolha do réu. Asseverou-se, por outro lado, que o direito à prova, inclusive testemunhal, qualifica-se como causa de invalidação do procedimento estatal instaurado contra qualquer pessoa, seja em sede criminal, meramente disciplinar, ou, ainda, materialmente administrativa. Ressaltou-se que, por representar uma das projeções concretizadoras do direito à prova, configurando, por isso mesmo, expressão de uma inderrogável prerrogativa jurídica, não poderia ser negado, ao réu — que também não está obrigado a justificar ou a declinar, previamente, as razões da necessidade do depoimento testemunhal —, o direito de ver inquiridas as testemunhas que arrolara em tempo oportuno e dentro do limite numérico legalmente admissível, sob pena de inqualificável desrespeito ao postulado constitucional do “due process of law”. Assinalou-se que, no caso, a testemunha — arrolada com a cláusula de imprescindibilidade — fora regularmente intimada, mas deixara de comparecer à sessão de julgamento, providenciando, no entanto, mediante atestado médico, adequada justificação para sua ausência. Enfatizou-se que, não obstante o réu houvesse insistido no depoimento de referida testemunha, no que obteve aquiescência do próprio Ministério Público, a juíza-presidente do Tribunal do Júri indeferira esse pleito e determinara a realização do julgamento.