Informativo do STF 554 de 07/08/2009

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em argüição de descumprimento de preceito fundamental proposta pela Associação Brasileira das Empresas de Distribuição - ABRAED, em que se pretendia a declaração da não-recepção, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que instituiu o monopólio das atividades postais pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT — v. Informativos 392, 409 e 510. Prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, que, tendo em conta a orientação fixada pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ (pendente de publicação), no sentido de que o serviço postal constitui serviço público, portanto, não atividade econômica em sentido estrito, considerou inócua a argumentação em torno da ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Distinguindo o regime de privilégio de que se reveste a prestação dos serviços públicos do regime de monopólio, afirmou que os regimes jurídicos sob os quais são prestados os serviços públicos implicam que sua prestação seja desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra, o da exclusividade na exploração da atividade econômica em sentido amplo a que corresponde essa prestação, haja vista que exatamente a potencialidade desse privilégio incentiva a prestação do serviço público pelo setor privado quando este atua na condição de concessionário ou permissionário. Asseverou, que a prestação do serviço postal por empresa privada só seria possível se a CF afirmasse que o serviço postal é livre à iniciativa privada, tal como o fez em relação à saúde e à educação, que são serviços públicos, os quais podem ser prestados independentemente de concessão ou permissão por estarem excluídos da regra do art. 175, em razão do disposto nos artigos 199 e 209 (CF: “Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. ... Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. ... Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada.”).

Ressaltou o Min. Eros Grau que o serviço postal é prestado pela ECT, empresa pública criada pelo Decreto-Lei 509/69, que foi recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem técnica, em situação de privilégio, e, em linguagem corrente, em regime de monopólio), estando o âmbito do serviço postal bem delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78, também recebida pela CF/88. Por fim, julgando insuficiente a atuação subsidiária do Estado para solução dos conflitos da realidade nacional, considerou que, vigentes os artigos 1º e 3º da CF, haver-se-ia de exigir um Estado forte e apto a garantir a todos uma existência digna, sendo incompatível com a Constituição a proposta de substituição do Estado pela sociedade civil. Nesta assentada, o Min. Carlos Britto apresentou esclarecimentos sobre seu voto, afirmando excluir do conceito de serviço postal apenas a entrega de encomendas e impressos. Concluiu, assim, pela improcedência do pedido. Quanto a essa parte, ficaram vencidos o Min. Marco Aurélio, relator, que julgava procedente o pleito e os Ministros Gilmar Mendes, Presidente, que reajustou o voto proferido na assentada anterior, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, os quais o julgavam parcialmente procedente, para fixar a interpretação de que a prestação exclusiva pela União da atividade postal limitar-se-ia ao conceito de carta, cartão-postal e correspondência-agrupada, nos termos do art. 9º da Lei 6.538/78, não abrangendo a distribuição de boletos (v.g. boletos bancários, contas de água, telefone, luz), jornais, livros, periódicos ou outros tipos de encomendas ou impressos. O Tribunal, por unanimidade, ainda deu interpretação conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9º do referido diploma legal ( “Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais: I - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal; II - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada: III - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal. ... Art. 42º - Coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem observância das condições legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monopólio da União, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas. Pena: detenção, até dois meses, ou pagamento não excedente a dez dias-multa.”).

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto contra acórdão do TRF da 4ª Região que negara a contribuinte do IPI o direito de creditar-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob regime de isenção, não tributados ou sujeitos à alíquota zero. Sustenta a recorrente ofensa ao princípio da não-cumulatividade (CF, art. 153, § 3º, II). Aduz, com base nesse princípio, ter jus ao creditamento do IPI, corrigido monetariamente, em virtude da aquisição de insumos e matérias-primas isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero, bem como pela diferença da alíquota, quando a devida na operação de entrada dos insumos tributados for menor do que a alíquota da saída. Alega, ainda, a prescrição decenal. O Min. Marco Aurélio, relator, desproveu o recurso. Inicialmente, consignou que o STF, ao apreciar os recursos extraordinários 353657/PR (DJE de 6.3.2008) e 370682/SC (DJE de 19.12.2007), referentemente à aquisição de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero, aprovara o entendimento de que o direito ao crédito pressupõe recolhimento anterior do tributo, cobrança implementada pelo Fisco. Enfatizou que tal raciocínio seria próprio tanto no caso de insumo sujeito à alíquota zero ou não tributado quanto no de insumo isento, tema não examinado nos precedentes citados. Contudo, julgou inexistir dado específico a conduzir ao tratamento diferenciado. No tocante à definição técnica-constitucional do princípio da não-cumulatividade, reportou-se às razões do voto que expendera no julgamento do aludido RE 353657/PR, no qual afirmara que o princípio da não-cumulatividade é observado compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, ante o que não se poderia cogitar de direito a crédito quando o insumo entra na indústria considerada a alíquota zero.

Relativamente à questão alusiva ao valor do crédito e do imposto final, asseverou que a pretensão da recorrente colocaria em plano secundário a sistemática pertinente ao IPI, no que voltada a evitar a cumulatividade, o tributo seqüencial. Ressaltando a seletividade do IPI, expôs que, uma vez adquirido o insumo mediante incidência do tributo com certa alíquota, o creditamento faz-se diante do que realmente recolhido, gerando a saída final do produto novo cálculo e, então, como já ocorreu o creditamento quanto ao que recolhido na aquisição do insumo, a incidência da alíquota dá-se sobre o preço (valor total). Mencionou que não se comunicam as operações a serem realizadas, deixando-se de individualizar insumos e produtos, pois, se assim não fosse, instalar-se-ia um pandemônio escritural. Assinalou que o sistema consagrador do princípio da não-cumulatividade, presente quer o IPI quer o ICMS, implica crédito e débito em conta única e que o argumento desenvolvido a respeito do que se denomina crédito do IPI presumido, considerada a entrada de insumo, resultaria em subversão do sistema nacional de cobrança do tributo, partindo-se para a adoção do critério referente ao valor agregado. Dessa forma, reputou que isso potencializaria a seletividade, a qual geraria vantagem, à margem de previsão, para o contribuinte, que passaria a contar com um crédito inicial, presente a entrada do insumo tributado, e, posteriormente, haveria a apuração do que agregado para se estipular valor que não seria o do produto final. Considerou que esse raciocínio revelaria desprezo pelo sistema pátrio de cobrança do tributo, assim como discreparia das balizas próprias à preservação dos princípios da não-cumulatividade, que direcionam, no concernente ao produto final, à aplicação da alíquota levando-se em conta o valor respectivo, porquanto já escriturado o crédito decorrente da satisfação do tributo com relação ao insumo. Concluiu que, em última análise, ante o critério seletivo, com o tributo final menor, passar-se-ia a ter jus a uma segunda diferença relativa ao que recolhido a maior anteriormente e já objeto do creditamento. Por fim, deu por prejudicada a discussão referente à prescrição, dado que esta somente terá utilidade se o recurso vier a ser provido, o mesmo ocorrendo com a atualização monetária. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista da Min. Cármen Lúcia.

O Tribunal reafirmou sua jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, no que ampliara o conceito de receita bruta — para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas — em descompasso com a noção conceitual de faturamento prevista no art. 195, I, da CF, na redação original. Assim, proveu-se parcialmente recurso extraordinário em que empresa contribuinte sustentava, também, a inconstitucionalidade do art. 8º, caput, da mesma lei, que elevou de 2% para 3% a alíquota da COFINS. Alegava a recorrente que a Lei 9.718/98 teria criado novas exações que apenas encontrariam fundamento de validade, quando da edição desse diploma legal, no art. 195, § 4º, da CF, não havendo que se falar em majoração da alíquota da COFINS, mas sim em fixação de uma nova alíquota para um novo tributo, a reclamar a edição de lei complementar. Reiterou-se que a Corte assentara, com eficácia erga omnes, a sinonímia entre as expressões receita bruta e faturamento, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços (ADC 1/DF, DJU de 16.6.95). Dessa forma, tendo em conta que estabelecido que a contribuição em exame possuiria como base de incidência o faturamento e, afastado o disposto no § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, enfatizou-se que a COFINS estaria alcançada pelo preceito inserto no art. 195, I, da CF, o que tornaria dispensável cogitar-se de lei complementar para o aumento da alíquota. Aduziu-se que esse argumento também já teria sido analisado pelo STF.

Vencido o Min. Eros Grau, relator, que provia o recurso extraordinário em sua integralidade para: 1) determinar a exclusão do alargamento da base de cálculo da COFINS e do PIS, disposta no § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, pois declarada a inconstitucionalidade desse texto normativo pelo STF; e 2) para declarar a inconstitucionalidade do art. 8º da Lei 9.718/98, por não admitir, tendo em conta o paralelismo das formas, que o Poder Legislativo, vindo contra si próprio, dispusesse mediante lei ordinária alteração do que fora anteriormente disciplinado em lei complementar. Os Ministros Cezar Peluso e Celso de Mello, embora acompanhando a maioria, ressalvaram o entendimento pessoal quanto ao tema pertinente à declaração de inconstitucionalidade do aumento da alíquota da COFINS. Alguns precedentes citados:

Em conclusão de julgamento, o Tribunal deferiu parcialmente extradição formulada, com base em tratado bilateral, pelo Governo da Argentina contra nacional uruguaio, a fim de que o extraditando seja processado e julgado pelos delitos tipificados nos artigos 144, bis, alínea 1ª, e 146, do Código Penal argentino. No caso, imputava-se-lhe a prática dos crimes de privação de liberdade e de associação ilícita, previstos, respectivamente, nos artigos 144, alínea 1ª, e 210, ambos do Código Penal argentino. Sustentava o Estado requerente que, durante a denominada “Operação Condor”, “identificada como uma organização terrorista, secreta e multinacional para caçar adversários políticos” dos regimes militares do Brasil, Argentina, Chile, Uruguai, Paraguai e Bolívia nas décadas de 1970 e 1980, o extraditando, à época, Major do Exército uruguaio, teria participado de ações militares que resultaram no seqüestro de pessoas, dentre as quais um cidadão argentino, levadas a uma fábrica abandonada e lá submetidas a interrogatórios e torturas — v. Informativos 519 e 526. Concluiu-se, em síntese, pela ausência de suporte para a idéia de configuração de homicídios. No que concerne ao aditamento formalizado no sentido de requerer que a extradição fosse concedida com base na imputação do crime de seqüestro de menor de 10 anos de idade, que corresponderia ao tipo do art. 148, § 1º, IV, do Código Penal brasileiro, afastou-se a prescrição dessa pretensão punitiva. Por fim, quanto à alegação de que o extraditando teria sido beneficiado por indulto concedido pelo Governo Argentino mediante o Decreto 1.003/89, aduziu-se que esse ato normativo teria sido declarado inconstitucional, em 25.7.2006, pela Corte Suprema de Justicia de La Nación, em relação ao benefício a ele proporcionado. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Menezes Direito que indeferiam o pedido. Ext 974/República Argentina, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 6.8.2009. (Ext-974)

O Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus preventivo em que estrangeiro expulso do Brasil após haver cumprido pena pela prática dos delitos tipificados nos artigos 12 e 18, I e II, ambos da Lei 6.368/76, pleiteava o direito de reingressar no território nacional, sem incorrer no crime previsto no art. 338 do CP (“Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso:”). Alegava que não poderia ser proibido de retornar ao país, uma vez que possuiria filha brasileira dele dependente, bem como companheira aqui radicada. Sustentava, ainda, ser irrelevante o fato de sua filha ter nascido posteriormente à publicação do decreto presidencial que determinara a expulsão. Entendeu-se que a expulsão constituiria medida político-administrativa discricionária exclusiva do Presidente da República (Lei 6.815/80, art. 66) e que o Poder Judiciário seria competente apenas para examinar a legalidade e a constitucionalidade do ato, não podendo imiscuir-se no juízo de conveniência e oportunidade da medida, sob pena de violação do princípio da interdependência entre os poderes.

Salientou-se não constarem dos autos documentos comprobatórios de relação matrimonial do paciente com a mãe de sua filha, nem da dependência econômica desta em relação ao paciente, e que o STF possuiria orientação consolidada no sentido de que o nascimento de filho brasileiro após a prática da infração penal não caracteriza óbice à expulsão. Asseverou-se, também, que, não obstante o caráter sumário do inquérito para expulsão por crime de tráfico de entorpecentes (Lei 6.815/80, art. 71), teria sido garantido ao paciente o contraditório e a ampla defesa para contestar as razões do Presidente da República. Ademais, tendo em conta o direito de petição, enfatizou-se que nada impediria que o paciente formulasse, à Presidência da República, pedido de revogação do ato expulsório, não sendo o writ a via adequada para o acolhimento da pretensão formulada. Consignou-se, por fim, que o art. 72 da Lei 6.815/80 apenas proíbe o pedido de reconsideração nas hipóteses especificadas no art. 71 [“Art. 71. Nos casos de infração contra a segurança nacional, a ordem política ou social e a economia popular, assim como nos casos de comércio, posse ou facilitação de uso indevido de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, ou de desrespeito à proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro, o inquérito será sumário e não excederá o prazo de quinze dias, dentro do qual fica assegurado ao expulsando o direito de defesa. Art. 72. Salvo as hipóteses previstas no artigo anterior, caberá pedido de reconsideração no prazo de 10 (dez) dias, a contar da publicação do decreto de expulsão, no Diário Oficial da União.”]. No tocante aos princípios constitucionais relativos à dignidade da pessoa humana e à proteção da família, o Min. Cezar Peluso acrescentou que o legislador já fizera a opção político-legislativa pelo resguardo da coletividade nacional — segundo um juízo discricionário do Presidente da República — e não pelo de eventual interesse de uma pequena família. Vencidos os Ministros Carlos Britto e Gilmar Mendes que, questionando a constitucionalidade do citado art. 72 da Lei 6.815/80, deferiam a ordem, de ofício, para assegurar ao paciente o manejo, na via administrativa, do pedido de reconsideração.

O Tribunal iniciou julgamento de ação penal em que se imputa a Deputado Federal a prática do crime de apropriação indébita (CP, art. 168, § 1º, I). Conforme a denúncia, o parlamentar, dono de uma concessionária de veículos, propusera, verbalmente, à vítima que comprasse um veículo de sua propriedade, dando em troca um veículo da propriedade desta, de menor valor, mais os direitos de um consórcio junto a uma administradora de consórcio e prestações mensais, representadas por notas promissórias. Após a entrega recíproca dos aludidos veículos, um funcionário da empresa do denunciado teria exigido da vítima a transferência definitiva do seu veículo ao denunciado, do consórcio e das notas promissórias, sem entregar, no entanto, a documentação do veículo por esta adquirido. Diante disso, a vítima teria resolvido desfazer o negócio, devolvendo o veículo adquirido ao denunciado, o qual, não obstante se comprometera a devolver o veículo da vítima imediatamente, passara a constrangê-la, exigindo, para a restituição de seu veículo, que a mesma lhe pagasse uma determinada importância em dinheiro, a fim de cobrir despesas com a negociação desfeita. A empresa de propriedade do denunciado teria sido, então, notificada, na sua pessoa, via cartório de títulos e documentos, para que devolvesse o veículo no prazo de 24 horas, tendo, em resposta, negado a existência do contrato. Posteriormente, o veículo teria sido apreendido nessa concessionária, por meio de mandado de busca e apreensão expedido por juízo de direito da comarca, no curso da ação penal.

O Min. Carlos Britto, relator, acolheu a preliminar de prescrição da pretensão punitiva, suscitada pela defesa, e extinguiu a punibilidade. Disse que, na concreta situação dos autos, o réu teria dado por desfeito o negócio entabulado com a vítima, e que, embora recebendo o veículo de sua propriedade, se recusara, de forma injustificada, a restituir o veículo de propriedade daquela, incorrendo, dessa forma, no delito previsto no art. 168, caput, da CP. Considerou, entretanto, não ser possível aplicar a causa de aumento prevista no § 1º do art. 168 do CP. Nessa mesma linha, o Min. Joaquim Barbosa, também não entendendo caracterizada a figura do depósito necessário, e salientando que, além de recusar devolver o veículo da vítima, o denunciado o teria negociado com terceiro, julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o parlamentar pela prática do crime previsto no art. 168, caput, do CP, mas declarou extinta a punibilidade, ante a prescrição da pretensão punitiva. Em divergência, o Min. Cezar Peluso absolveu o réu por atipicidade da conduta, no que foi acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Gilmar Mendes, Presidente. Asseverou o Min. Cezar Peluso que o negócio de compra e venda já teria se aperfeiçoado, haja vista que as partes acordaram sobre preço e objeto, e que a inexecução do contrato constituiria mero ilícito civil. Ressaltou, ainda, que a posse ou a detenção no tipo da apropriação indébita seria a posse e a detenção precária e não a posse contratual. Ante o empate na votação, o julgamento foi adiado para colher os votos dos Ministros ausentes.

A Turma deferiu, em parte, habeas corpus para determinar seja o paciente — portador de esquizofrenia paranóide, a quem imposta medida de segurança — transferido para hospital psiquiátrico que disponha de estrutura adequada para o regime de desinternação progressiva, nos termos da Lei 10.216/2001, a qual dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais. Na espécie, por ter atentado, em diversas ocasiões, contra a integridade física de sua mãe e de seu irmão (CP, art. 132), o paciente fora submetido a medida de segurança em 1977, sendo posto em liberdade, em 1991. Porém, em razão de haver ameaçado a integridade física de seus pais, fora novamente internado no ano seguinte. Ocorre que o magistrado de primeiro grau, tendo em conta o transcurso de mais de 14 anos da última internação, decretara a prescrição da medida de segurança, aplicando, por analogia, o art. 109 do CP. Tal decisão, todavia, fora reformada pelo tribunal local, ao entendimento de que a medida de segurança só cessaria quando não mais existente a periculosidade do agente, orientação esta mantida pelo STJ. Buscava a impetração o reconhecimento da extinção da medida pela prescrição ou pelo seu cumprimento temporal. Observou-se que, na espécie, o último laudo psiquiátrico informara que, apesar de persistir a periculosidade do agente, esta se encontraria atenuada, de modo a indicar ser cabível a adoção da desinternação progressiva.

Por reputar não observada a teoria monista adotada pelo ordenamento pátrio (CP, art. 29) — segundo a qual, havendo pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da mesma infração penal, todos aqueles que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas, ressalvadas as exceções legais —, a Turma deferiu habeas corpus cassar decisão do STJ que condenara o paciente pela prática de roubo consumado. No caso, tanto a sentença condenatória quanto o acórdão proferido pelo tribunal local condenaram o paciente e o co-réu por roubo em sua forma tentada (CP, art. 157, § 2º, I e II, c/c o art. 14, II). Contra esta decisão, o Ministério Público interpusera recurso especial, apenas contra o paciente, tendo transitado em julgado o acórdão da Corte estadual relativamente ao co-réu. Assentou-se que o acórdão impugnado, ao prover o recurso especial, para reconhecer que o paciente cometera o crime de roubo consumado, provocara a inadmissível situação consistente no fato de se condenar, em modalidades delitivas distintas quanto à consumação, os co-réus que perpetraram a mesma infração penal. Destarte, considerando que os co-réus atuaram em acordo de vontades, com unidade de desígnios e suas condutas possuíram relevância causal para a produção do resultado decorrente da prática do delito perpetrado, observou-se ser imperioso o reconhecimento uniforme da forma do delito cometido. Assim, restabeleceu-se a reprimenda anteriormente fixada para o paciente pelo tribunal local.

Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para afastar a vedação de progressão de regime de cumprimento de pena a condenada estrangeira que responde a processo de expulsão. No caso, em virtude da condenação da paciente — nacional boliviana — pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (Lei 11.343/2007, art. 33 c/c o art. 40, I e III), fora instaurado, pelo Ministério da Justiça, inquérito para fins de expulsão (Lei 6.815/1980, artigos 68, parágrafo único, e 71). A impetração reiterava o pleito de progressão de regime ao argumento de que a manutenção da custódia da paciente em regime fechado ofenderia o princípio da razoabilidade e o art. 5º da CF — v. Informativo 541. Observou-se, inicialmente, que a questão estaria em saber se seria, ou não, admissível a progressão de regime para réus estrangeiros não residentes no país e que tal indagação remeteria logo ao disposto no art. 5º, caput, da CF (“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”). Ressaltou-se que, em princípio, pareceria que a norma excluiria de sua tutela os estrangeiros não residentes no país, porém, numa análise mais detida, esta não seria a leitura mais adequada, sobretudo porque a garantia de inviolabilidade dos direitos fundamentais da pessoa humana não comportaria exceção baseada em qualificação subjetiva puramente circunstancial. Tampouco se compreenderia que, sem razão perceptível, o Estado deixasse de resguardar direitos inerentes à dignidade humana das pessoas as quais, embora estrangeiras e sem domicílio no país, se encontrariam sobre o império de sua soberania. Registrou-se que, superada essa objeção, ficaria por perquirir se a hipótese apresentaria alguma outra causa legitimante da quebra de tratamento isonômico entre brasileiros e estrangeiros quanto ao estatuto normativo da execução da pena, designadamente se haveria motivos idôneos para a vedação geral de progressão de regime a estrangeiros. No ponto, considerou-se pertinente a discussão travada sobre a possibilidade de progressão de regime no caso de crimes hediondos, e em cujo julgamento se concluíra pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 (HC 82959/SP, DJU de 1º.9.2006). Concluiu-se não ser lícito cogitar de proibição genérica de progressão de regime a nenhuma pessoa pelo só fato de ser estrangeira, em particular à vista da cláusula constitucional que impõe a individualização da pena.

Em seguida, passou-se à análise destes fatores específicos que vedariam a progressão: a) impossibilidade de residência fixa; b) impossibilidade de obter ocupação lícita; c) pendência de procedimento de expulsão. No tocante à necessidade de residência fixa, aduziu-se que não haveria por onde inferir, necessariamente, dessa condição circunstancial, que a paciente não pudesse providenciar residência para se estabelecer até o fim do cumprimento da pena, durante cujo período seria contra os princípios não lhe garantir tal oportunidade. Ademais, a Lei de Execução Penal - LEP estatui no art. 95 que “em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado”. No que diz respeito à necessidade de ocupação lícita, sustentou-se ser mister estimar de maneira objetiva se estaria presente, ou não, eventual impedimento à progressão. Frisou-se que o art. 114, I, da LEP estabelece que somente ingressará no regime aberto o condenado que “estiver trabalhando ou comprovar possibilidade de fazê-lo imediatamente” e que — ainda que o texto possa sugerir que seria obrigatória a condição de trabalho — não se exauriria aí o alcance da norma. Com relação à sua primeira cláusula — a de que o condenado esteja trabalhando — consignou-se que não se aplicaria à situação, até porque a lei fora idealizada como um sistema, em que ao regime semi-aberto deve seguir-se o regime aberto. No caso, salientou-se que, tendo em vista as deficiências do próprio Estado, se estaria a cogitar de progressão direta do regime fechado ao aberto, donde seria impertinente toda a referência à condição de a condenada já estar trabalhando. Entendeu-se que a mesma conseqüência tirar-se-ia, mutatis mutandis, à segunda locução, concernente à exigência de se comprovar a possibilidade imediata de trabalhar, dado que, estando a condenada encarcerada, sobretudo quando estrangeira, não manteria contato com o mundo exterior que lhe permitisse obter propostas imediatas de emprego. Acrescentou-se que, nos termos do art. 115, caput, da LEP, pode o juiz estabelecer outras condições que reputar necessárias, sendo que o mais curial seria fixar o magistrado, conforme lhe faculta a lei, prazos e condições para que, já estando em regime aberto, o condenado demonstre o cumprimento do requisito exigido, sob pena de regressão. Salientou-se que, na espécie, a paciente provara ser apta para o trabalho, pois remira dias em virtude de atividade laborativa no presídio.

Refutou-se, também, a tese de que o estrangeiro estaria proibido de encontrar trabalho, à luz do art. 98 do Estatuto do Estrangeiro, invocado pelo juízo de primeiro grau para negar o pedido (“Ao estrangeiro que se encontra no Brasil ao amparo de visto de turista, de trânsito ou temporário de que o art. 13, item IV, bem como os dependentes de titulares de quaisquer vistos temporários é vedado o exercício de atividade remunerada. Ao titular de visto temporário de que trata o art. 13, item VI, é vedado o exercício de atividade remunerada por fonte brasileira.”). Entendeu-se que este dispositivo não traria proibição alguma de trabalho remunerado ao condenado estrangeiro, haja vista que sua situação não se subsumiria a nenhuma dessas hipóteses normativas, senão apenas pela força inexorável de sentença que é o título que lhe justifica e impõe a permanência no território nacional — e que seria desse mesmo título jurídico que lhe adviria a obrigação de trabalhar como uma das condições de cumprimento da pena. Enfatizou-se não se estar com isso professando que o estrangeiro não deva se submeter às limitações constantes do seu estatuto, senão apenas que a ele, de certo, não se lhe aplica a proibição de obter trabalho remunerado.

Repeliu-se, por fim, o óbice concernente à pendência de procedimento de expulsão. Em primeiro lugar, porque seria do Poder Executivo a prerrogativa de decidir o momento em que — por conveniência do interesse nacional — a expulsão deveria efetivar-se, independentemente da existência de processo ou condenação (Estatuto do Estrangeiro, art. 67), de modo que, se não o fizera até agora, seria porque reputara adequado que o cumprimento da pena ocorresse integralmente em território nacional — e, julgando assim, não poderia subtrair ao condenado estrangeiro nenhum de seus direitos constitucionais, que abrangem o da individualização da pena. Ademais, asseverou-se que, entre nós, qualquer pessoa tem direito à progressão de regime nos termos do art. 112 da LEP, e que, desta forma, a só condição de estrangeiro não lhe retiraria a possibilidade de reinserção na sociedade. Em segundo lugar, salientou-se que o próprio Poder Executivo previra a possibilidade de cumprimento de pena em regime mais benéfico, consoante disposto no Decreto 98.961/90 — que trata da expulsão de estrangeiro condenado por tráfico de entorpecentes (“Art. 4º. Nos casos em que o juízo de execução conceder ao estrangeiro de que trata este decreto regime penal mais benigno do que aquele fixado na decisão condenatória, caberá ao Ministério da Justiça requerer ao Ministério Público providencias para que seja restabelecida a autoridade da sentença transitada em julgado.”). Não obstante sua redação pouco técnica, assinalou-se que da norma resultaria clara a possibilidade de concessão de regime mais benéfico e — se o entender inadmissível ou impróprio — o Ministério da Justiça pode requerer ao parquet que lhe restabeleça a regressão, não havendo, pois, proibição teórica, ou a priori. Vencida a Min. Ellen Gracie, que indeferia o writ. Os Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa reajustaram seus votos.