Informativo do STF 550 de 12/06/2009

Por reputar incidente o princípio da subsidiariedade (Lei 9.882/99, art. 4º, § 1º), o Tribunal não conheceu de argüição de descumprimento de preceito fundamental e não referendou liminar nela concedida. A ADPF fora ajuizada pelo Partido Progressista - PP contra sentença proferida pelo Juízo da 16ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que determinara a busca e apreensão de menor, de 9 anos de idade, e fixara hora e dia para sua apresentação ao Consulado dos Estados Unidos, na cidade do Rio de Janeiro, para fins de seu retorno a esse país. Na espécie, o menor, então com 4 anos de idade, fora trazido dos Estados Unidos, onde residia com a família, para o Brasil pela mãe, aqui permanecendo contra a vontade do pai, americano. O argüente alegava que a decisão hostilizada teria interpretado a Convenção da Haia, de 25.10.80, promulgada pelo Decreto Presidencial 3.413/2000, em detrimento de direitos e preceitos fundamentais da criança, bem como em dissonância com o que fora decidido em outros casos concretos. Quanto ao cabimento da presente ADPF, sustentava tratar-se de ato lesivo do Poder Público, temática que atingiria a gênese da Constituição, e não haver outro meio mais eficaz para sanar a lesividade. No que tange ao mérito, argumentava que houvera aplicação inconstitucional da Convenção da Haia, mitigação de um dos fundamentos da República (CF, art. 1º, III), desconsideração dos objetivos da República (CF, art. 3º, caput e IV); princípios que regem as relações internacionais violados (CF, art. 4º, caput e I e II); direitos fundamentais (CF, art. 5º, caput e X, XI, XV, XLI, XLVII, a, LI, LIV e LV e § 1º); direitos sociais previstos no art. 6º, caput, da CF; e, também, do dever de proteção à família, à criança e ao adolescente (CF, art. 227). Defendia, por fim, a necessidade de interpretação da Convenção da Haia conforme a Constituição. Asseverou-se existirem outros remédios jurídicos, dotados de eficácia, para sanar a lesividade apontada. Registrou-se, ainda, que, no caso, os interessados na ADPF já teriam impetrado habeas corpus e mandado de segurança, bem como ajuizado ação cautelar, visando reverter a decisão ora impugnada, tendo sido, inclusive, concedida liminar no citado mandado de segurança para que o período de transição — adaptação do menor à nova convivência — ocorra no Brasil e não nos Estados Unidos.

A Min. Ellen Gracie, em seu voto, teceu considerações a respeito da Convenção da Haia e sua aplicação pelo Poder Judiciário brasileiro. Salientou estar-se diante de documento produzido no contexto de negociações multilaterais a que o Brasil, formalmente, teria aderido e ratificado. Disse que esses documentos, em que se incluem os tratados, as convenções e os acordos, pressupõem o cumprimento de boa-fé pelos Estados signatários (“pacta sunt servanda”) e que a observância dessa prescrição é o que permite a coexistência e a cooperação entre nações soberanas cujos interesses nem sempre coincidem. Observou, também, que os tratados e outros acordos internacionais prevêem, em seu próprio texto, a possibilidade de denúncia, isto é, a retirada de uma das partes contratantes se e quando não mais que lhe convenha permanecer integrada no sistema de reciprocidade ali estabelecido. Em seguida, asseverou que, atualmente, a Convenção é compromisso internacional do Estado brasileiro em plena vigência e sua observância se impõe. Ressaltou, entretanto, que, apesar dos esforços havidos em esclarecer conteúdo e alcance deste texto, ainda não se faria claro, para a maioria dos aplicadores do Direito, o quê seria o cerne da Convenção. Aduziu que o compromisso assumido pelos Estados-membros nesse tratado multilateral foi o de estabelecer um regime internacional de cooperação, tanto administrativa, por meio de autoridades centrais, como judicial e que a Convenção estabelece uma regra processual de fixação de competência internacional que em nada colide com as normas brasileiras a respeito, previstas na Lei de Introdução ao Código Civil. Destacou que, verificando-se, como no caso, que um menor foi retirado de sua residência habitual, sem consentimento de um dos genitores, os Estados-partes definiram que as questões relativas à guarda serão resolvidas pela jurisdição de residência habitual do menor antes da subtração, ou seja, a sua jurisdição natural. Assim, o juiz do país de residência habitual da criança foi o escolhido pelos Estados-membros como o juiz natural para decidir as questões relativas a sua guarda. Acrescentou que a Convenção também recomenda que a tramitação judicial de tais pedidos se dê com extrema rapidez e em caráter de urgência a fim de causar o menor prejuízo possível ao bem-estar da criança. No ponto, frisou que tais recomendações não têm sido observadas e que o atraso ou a demora no cumprimento da Convenção por parte das autoridades administrativas e judiciais brasileiras tem gerado uma repercussão negativa no âmbito dos compromissos assumidos pelo Estado brasileiro, em razão do princípio da reciprocidade que informa o cumprimento dos tratados internacionais. Considerou que, em virtude do desconhecimento do texto da Convenção, a justiça estadual do Rio de Janeiro acabou por dispor sobre caso que lhe fugiria inteiramente à jurisdição e, que, com isso, e a seqüência de recursos e medidas defensivas, o caso estaria se alongando para além de todo o razoável. Concluiu que, para o Estado brasileiro, nos temos do compromisso internacional representado pela Convenção, a única decisão válida, porque proferida por juízo competente, será a da jurisdição original do menor, isto é, onde ambos os pais residiam anteriormente ao afastamento com ânimo definitivo e sem autorização paterna.

O Tribunal resolveu questão de ordem suscitada em ação penal — movida pelo Ministério Público Federal contra 40 pessoas acusadas da suposta prática de crimes ligados ao esquema denominado “Mensalão” —, para, por maioria, deferir a expedição de carta rogatória para a oitiva de parte das testemunhas, residentes no exterior, arroladas por réus da citada ação penal, fixando, para o seu cumprimento, prazo de 6 meses a partir da data da expedição. Entendeu-se que somente em relação a alguns réus teria sido demonstrada a imprescindibilidade da prova oral requerida, conforme exigido pelo art. 222-A do CPP (“As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.”). Rejeitou-se, ainda, a alegação de inconstitucionalidade do referido preceito, examinando-a sob dois aspectos. Quanto à exigência da demonstração prévia da imprescindibilidade das cartas rogatórias, aduziu-se tratar-se de norma que, em última análise, teria explicitado diretriz já imposta ao juiz, consistente no dever que lhe incumbe de velar pela rápida solução do litígio, indeferindo as provas inúteis, impertinentes ou protelatórias, nos termos do que prescreve o art. 125, II, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, e o art. 400 deste mesmo diploma legal. Asseverou-se que a aludida norma seria consentânea com o inciso LXXVIII do art. 5º da CF, que assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

No que se refere à parte final do art. 222-A do CPP, que impõe à parte requerente o pagamento dos custos de envio das rogatórias que pretende ver expedidas, observou-se que a regra deveria ser lida em harmonia com o disposto no art. 5º, LXXIV, da CF o qual prevê que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Dessa forma, tratando-se de pessoa dotada de recursos financeiros, dever-se-ia cobrar os serviços de natureza extraordinária, que a seu pedido lhe seriam prestados, como no caso dos custos de expedição de carta rogatória. Caso contrário, tendo em conta o disposto no art. 2º, parágrafo único, da Lei 1.060/50, conceder-se-ia o beneficio da assistência judiciária, inclusive com o custeio, pelo Estado, das despesas relativas à expedição de cartas rogatórias. Considerou-se que esta seria a solução que melhor conciliaria os princípios constitucionais da inafastabilidade da prestação jurisdicional, da razoável duração do processo e da obrigatoriedade de isenção do pagamento de encargos processuais por aqueles que não disponham de recursos para tanto. Por fim, destacou-se que o art. 3º, I, da Resolução 389/2009 do Supremo o qual estabelece a isenção de custas e do porte de remessa e retorno dos autos nos processos criminais, salvo os de natureza privada, também não constituiria óbice à aplicação do art. 222-A do CPP, haja vista que este dispositivo, além de estar previsto no próprio CPP, cuidaria especificamente da expedição de cartas rogatórias, devendo ser ele interpretado, portanto, em conformidade com o princípio da especialidade. Vencidos os Ministros Eros Grau, Celso de Mello e Cezar Peluso, que deferiam a expedição de carta rogatória a todas as testemunhas, fixando o mesmo prazo.

Para a configuração do delito de porte ilegal de arma de fogo é irrelevante o fato de a arma encontrar-se desmuniciada e de o agente não ter a pronta disponibilidade de munição. Com base nesse entendimento, a Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus interposto por condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo (Lei 9.437/97, art. 10), no qual se alegava a atipicidade do porte de revólver desmuniciado ante a ausência de lesão ao bem jurídico penalmente protegido. Assentou-se que a objetividade jurídica da norma penal transcende a mera proteção da incolumidade pessoal para alcançar a tutela da liberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. Enfatizou-se, destarte, que se mostraria irrelevante, no caso, cogitar-se da eficácia da arma para configuração do tipo penal em comento — isto é, se ela estaria, ou não, municiada ou se a munição estaria, ou não, ao alcance das mãos —, porque a hipótese seria de crime de perigo abstrato para cuja caracterização desimporta o resultado concreto da ação.

Por considerar preclusa a matéria, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que rechaçara a tese de nulidade absoluta do processo que condenara paciente pelos delitos de homicídio simples e homicídio qualificado, ambos na forma tentada. A impetração reiterava a alegação de vício absoluto no julgamento ante o suposto equívoco na formulação de quesito relativo à tese defensiva do privilégio (CP, art. 121, § 1º), o que teria impedido os jurados de votar segundo o seu convencimento. Aduziu-se, de início, que os quesitos retrataram adequadamente as teses sustentadas tanto pela acusação quanto pela defesa em plenário, na medida em que sua redação não se mostrara contraditória, de difícil compreensão ou desconectada das alegações da acusação ou da defesa. Registrou-se, neste ponto, que as partes anuíram aos quesitos, conforme descrito na ata de julgamento, incidindo o disposto no art. 571, VIII, do CPP (“Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas: ... VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.”). Esclareceu-se, por outro lado, que o quesito impugnado pela defesa sequer fora objeto de votação pelo Conselho de Sentença, porquanto assentado o seu prejuízo, em função da resposta dada ao quesito imediatamente anterior. Nesse sentido, frisou-se que, ainda que se reconhecesse vício no quesito contestado, isso em nada alteraria o resultado do julgamento, uma vez que a resposta dada pelos jurados no quesito anterior prejudicaria o exame da tese inscrita no quesito superveniente. Ressaltou-se, por fim, traçadas tais premissas, a impossibilidade de ser declarada a nulidade do feito sem a demonstração de prejuízo, conforme previsto no art. 563 do CPP (“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação e para a defesa”).

Ante a excepcionalidade do caso, a Turma deferiu, em parte, habeas corpus no qual se discutia se paciente preso preventivamente pela prática do delito de homicídio qualificado, cujo grave estado de saúde se encontrava demonstrado por diversos documentos, teria direito, ou não, à prisão domiciliar, nos termos do art. 117 da Lei de Execução Penal - LEP [“Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doença grave; III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante.”]. Preliminarmente, afastou-se a incidência do Enunciado 691 da Súmula do STF. Em seguida, enfatizou-se que a situação do paciente não estaria entre aquelas listadas nas alíneas do art. 117 da LEP, mas a demonstração cabal de que o Estado não teria condições de prestar-lhe a assistência médica de que necessita, para não falecer no cárcere, justificaria a concessão de prisão domiciliar, tendo em conta o princípio da dignidade da pessoa humana. HC deferido, parcialmente, para que o paciente permaneça em prisão domiciliar, sem direito de ausentar-se de sua residência. Decisão estendida ao co-réu, também doente.

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pleiteia a soltura de denunciado — preso em flagrante — pela suposta prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, II, e 35, caput, ambos combinados com o art. 40, I, todos da Lei 11.343/2006. A impetração reitera as alegações de: a) ausência de fundamentação da decisão que mantivera a custódia cautelar do paciente; b) direito subjetivo do paciente à liberdade provisória e c) primariedade e residência fixa do paciente. A Min. Ellen Gracie, relatora, adotando orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão de liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, indeferiu o writ. Mencionou que, à luz do art. 2º, II, da Lei 8.072/90, do art. 44 da Lei 11.343/2006 e do art. 5º, XLIII, da CF, é vedada a concessão de tal benesse. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Eros Grau.

Arma desmuniciada ou sem possibilidade de pronto municiamento não configura o delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada em desfavor de denunciado pela suposta prática do crime de porte ilegal de arma de fogo, em razão de possuir, portar e conduzir espingarda, sem munição, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, relatora, e Joaquim Barbosa que denegavam o writ por considerar típica a conduta narrada na inicial acusatória.

A Turma retomou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão do Min. Cezar Peluso, que provera recurso extraordinário, do qual relator, para afastar a imunidade tributária sobre a prestação de serviços de confecção/impressão (insumos intangíveis) de jornais para terceiro. A empresa jornalística, ora agravante, sustenta que a decisão questionada dera interpretação restritiva ao Enunciado 657 da Súmula do STF (“A imunidade prevista no art. 150, VI, ‘d’, da Constituição Federal abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos.”) e que os serviços de impressão gráfica seriam imprescindíveis à fabricação de jornais e periódicos — v. Informativos 497 e 591. O Min. Joaquim Barbosa, em voto-vista, acompanhou o relator e negou provimento ao agravo regimental. Inicialmente, salientou que a imunidade implica uma limitação constitucional no campo da competência tributária, de modo a proibir os entes federados de instituir tributos sobre certas materialidades ou de sujeitar determinadas pessoas ao pagamento de exações fiscais. Em seguida, fez um resumo sobre a jurisprudência do STF relativamente à imunidade prevista no art. 150, VI, d, da CF e enfatizou que a orientação da Corte oscila entre 2 valores na busca da salvaguarda constitucional. De um lado, a constatação de que esta imunidade é objetiva e que fugiria à caracterização da imunidade tributária juízo sobre o valor artístico, literário ou de informação das obras. De outro, a tentativa de assegurar que a imunidade proteja valores constitucionais fundamentais — direitos à informação, à educação e à cultura —, o que justificaria a extensão do benefício a todas as operações ligadas ao ciclo produtivo e de circulação de livros, jornais e periódicos. Contudo, assentou que o alcance da imunidade não poderia transpor os limites do objeto protegido, abrangendo apenas os impostos incidentes sobre materialidades próprias das operações com livros, jornais, periódicos e com o papel destinado a sua impressão. Dessa forma, não extravasaria para outras espécies tributárias nem alcançaria bens e serviços utilizados ao longo da cadeia produtiva, ou seja, os insumos que não se manifestariam como etapas inerentes à própria definição do ciclo produtivo dos bens. Não obstante mencionar o alto valor atribuído pela Constituição à educação e à livre circulação de idéias, de pensamentos e de opiniões, registrou que as operações de circulação de livros, jornais e periódicos são franqueadas às iniciativas pública e privada, que as podem explorar com inequívoco intuito econômico e lucrativo. Aduziu que tais operações manifestariam capacidade contributiva para os seus executores e que, à luz dessa capacidade, a importância da educação e do direito à livre expressão não se aplicariam à construção de um direito puro e simples a não tributação de quaisquer operações ligadas à produção de livros, jornais e periódicos — desenvolvida com viés lucrativo — tão-somente para que se garanta o beneficio de redução de custos que hipoteticamente reverteriam aos consumidores. Assim, considerou aplicáveis as ponderações feitas pelo relator quanto a ser necessário indicar a intensidade do risco que a tributação de determinada atividade desempenhada por terceiros imporia à circulação de livros, jornais e periódicos. Após, pediu vista dos autos o Min. Celso de Mello.