Informativo do STF 529 de 21/11/2008

O Tribunal iniciou julgamento de inquérito em que se imputa a magistrados (Ministro do STJ, dois membros do TRF da 2ª Região e um juiz do TRT da 15ª Região) e outros (um procurador regional da República e um advogado, este irmão do aludido Ministro do STJ) a suposta prática dos crimes de quadrilha, corrupção passiva e prevaricação (CP, artigos 288, 317, caput e § 1º, e 319, respectivamente). Alega o Ministério Público Federal que os denunciados compõem, em níveis diversos, uma organização criminosa voltada à exploração ilegal das atividades de bingos e máquinas caça-níqueis no Estado do Rio de Janeiro - Informativo 464. O Tribunal, por maioria, rejeitou preliminar e exceção de incompetência, afirmando sua competência para o processamento do feito, resolveu questão de ordem para determinar o não remembramento dos autos e negou provimento ao agravo regimental interposto contra a decisão que determinara o desmembramento. Esclareceu-se, primeiro, que, na hipótese, não teria havido desmembramento algum de causa, haja vista que a palavra desmembramento teria sido usada com base numa licença retórica, para descrever, simplificadamente, a só extração e remessa de cópias do inquérito, a requerimento do Ministério Público, a outro juízo, que este reputara competente para a supervisão de inquérito autônomo e cognição de eventual ação penal contra pessoas não sujeitas à jurisdição originária desta Corte, por fatos distintos, a cujo respeito não existiria co-autoria em relação aos que seriam objeto da denúncia aqui formulada, nem risco teórico de decisões contraditórias. Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19 e 20.11.2008. (Inq-2424)

No que se refere à alegação, por meio de exceção de incompetência, de que o STJ seria o tribunal competente para julgar os membros do TRF, asseverou-se que, se a jurisdição especial por prerrogativa de função neste STF, como a mais alta Corte do país, é garantia constitucional do mais justo julgamento a que podem aspirar os titulares dessa prerrogativa, ainda que ditada por regra de conexão incontroversa, o acusado excipiente não teria, sob nenhum argumento nem pretexto, interesse jurídico em renunciar a esse favor constitucional, para ser julgado por um órgão de menor categoria. Ademais, reputou-se não ser possível, nas circunstâncias do caso, ser o excipiente julgado pelo STJ, sobretudo porque, nos precisos termos da denúncia, os fatos a ele atribuídos guardariam nítida e inafastável conexão aos imputados ao Ministro do STJ, que é submisso à jurisdição e competência penal originária desta Corte, diversamente do que ocorre com os réus denunciados perante a 1ª instância, razão pela qual o Supremo seria o juiz natural do acusado excipiente (art. 76 do CPP c/c o art. 102, I, c, da CF). Repeliram-se, também, tanto o argumento de que, sem a reunião de processos, haveria prejuízo da defesa do procurador regional, porque não teria participado da colheita de provas que se dera em 1º grau, onde se apura contra ele o crime de quadrilha, além de sobrevir eventualmente decisões conflitantes, como o pedido formulado pelo último acusado, em questão de ordem, no sentido de que o crime de quadrilha a ele imputado fosse julgado também pelo Supremo, haja vista que, além da conexão probatória existente em relação ao crime de corrupção, haveria evidente continência entre a imputação da quadrilha dirigida contra o seu irmão, e aquela deduzida contra ele no 1º grau. Aduziu-se que, ainda que existisse conexão, tal fato não importaria necessariamente na unidade de processos de julgamento, a teor do disposto no art. 80 do CPP, e considerou-se que, no caso, a denúncia revelaria aqui a independência relativa dos fatos atribuídos aos co-denunciados até quanto à formação de quadrilha que, segundo ela, estaria estruturada em níveis dispostos de acordo com a posição ocupada pelo agente e grau de seu comprometimento com o sucesso da atividade-fim. Ressaltou-se que o Procurador-Geral da República, antes de oferecer a denúncia, requerera o desmembramento do inquérito para evitar o tumulto que, em dano dos próprios acusados e da Administração da Justiça, poderia causar o número excessivo de denunciados na mesma causa. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que, salientando que o desmembramento, no caso, teria sido parcial e heterodoxo, assentava que o Supremo só teria competência para julgar o único detentor de prerrogativa de foro perante esta Corte, ou seja, o Ministro do STJ. Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19 e 20.11.2008. (Inq-2424)

Em seguida, também por votação majoritária, o Tribunal afastou as alegações de ilicitude da prova de interceptação telefônica por falta de fundamentação, inviabilidade da prorrogação e violação da regra da subsidiariedade da prova. Afirmou-se que as decisões estariam devidamente fundamentadas nos termos do art. 93, IX, da CF c/c os artigos 4º e 5º da Lei 9.296/96, e que as interceptações telefônicas foram medidas necessárias e absolutamente imprescindíveis às investigações. Registrou-se que, a cada 15 dias, o relator analisava novamente a conveniência de se mantê-las, tendo, por diversas vezes, excluído linhas, incluído terminais, alterado o foco da investigação, no sentido de corresponder às sugestões e aos requerimentos da autoridade policial e do Procurador-Geral da República, o qual se reportava, a cada novo pedido, aos relatórios da inteligência policial. Considerou-se, também, a orientação fixada pelo Supremo no julgamento o HC 83515/RS (DJU de 4.3.2005), no sentido de ser lícita a prorrogação do prazo para interceptação telefônica, ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e o imponha a sua investigação, o que sucedera na espécie. Frisou-se que o prazo máximo de 30 dias para a manutenção da interceptação da comunicação não pode ser injustificadamente alargado, mas pode o magistrado, com outro motivo, e diversa motivação, determinar nova interceptação do mesmo telefone. Repeliu-se, ainda, a assertiva de ofensa ao princípio do juiz natural, por ter o relator determinado, durante o recesso, que as interceptações até então autorizadas não fossem interrompidas, visto que o recesso forense não lhe tiraria a qualidade, a função, nem a competência de relator do caso, pois o Presidente do Tribunal funciona apenas quando o relator não se encontra e, no caso, o relator se encontrava presente. Não se vislumbrou, ademais, na determinação das interceptações, ofensa ao art. 2º, II, da Lei 9.296/96, ao fundamento de que todas as medidas tomadas para apuração dos fatos narrados na denúncia foram sancionadas pela subsidiariedade desse meio para obtenção de prova, sendo óbvio que o envolvimento de magistrados, membros de tribunais, um deles, de Tribunal Superior, implicava a necessidade de se apurar os fatos com rigor perceptivo, de modo que a singularidade e a especificidade da situação demandava um meio excepcional de prova. Enfatizou-se que, sem essas provas, sem indícios mais consistentes, sempre se poderia argüir que se imputava aos ora acusados a mera prática do chamado crime de hermenêutica. Vencido o Min. Marco Aurélio que acolhia a preliminar por entender estar-se diante de prova ilícita, porque extrapolado o prazo de 15 dias, prorrogável por igual prazo, previsto no art. 5º da Lei 9.296/96. Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19 e 20.11.2008. (Inq-2424)

Prosseguindo, rejeitou-se a preliminar de ilicitude da prova de escuta ambiental, por ausência de procedimento previsto em lei. Sustentava a defesa que a Lei 9.034/95 não teria traçado normas procedimentais para a execução da escuta ambiental, razão pela qual a medida não poderia ser adotada no curso das investigações. Entendeu-se não proceder a alegação, tendo vista que a Lei 10.217/2001 deu nova redação aos artigos 1º e 2º da Lei 9.034/95, definindo e regulando meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo. Salientou-se o disposto nesse art. 2º, na redação dada pela Lei 10.217/2001 ("Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: ... IV - a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial;"), e concluiu-se pela licitude da escuta realizada, já que para obtenção de dados por meio dessas formas excepcionais seria apenas necessária circunstanciada autorização judicial, o que se dera no caso. Asseverou-se, ademais, que a escuta ambiental não se sujeita, por motivos óbvios, aos mesmos limites de busca domiciliar, sob pena de frustração da medida, e que, não havendo disposição legal que imponha disciplina diversa, basta a sua legalidade a circunstanciada autorização judicial. Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19 e 20.11.2008. (Inq-2424)

Afastou-se, de igual modo, a preliminar de ilicitude das provas obtidas mediante instalação de equipamento de captação acústica e acesso a documentos no ambiente de trabalho do último acusado, porque, para tanto, a autoridade, adentrara o local três vezes durante o recesso e de madrugada. Esclareceu-se que o relator, de fato, teria autorizado, com base no art. 2º, IV, da Lei 9.034/95, o ingresso sigiloso da autoridade policial no escritório do acusado, para instalação dos referidos equipamentos de captação de sinais acústicos, e, posteriormente, determinara a realização de exploração do local, para registro e análise de sinais ópticos. Observou-se, de início, que tais medidas não poderiam jamais ser realizadas com publicidade alguma, sob pena de intuitiva frustração, o que ocorreria caso fossem praticadas durante o dia, mediante apresentação de mandado judicial. Afirmou-se que a Constituição, no seu art. 5º, X e XI, garante a inviolabilidade da intimidade e do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados a domicílio, para fins dessa inviolabilidade, os escritórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se exerce profissão (CP, art. 150, § 4º, III), e que o art. 7º, II, da Lei 8.906/94 expressamente assegura ao advogado a inviolabilidade do seu escritório, ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência, e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB. Considerou-se, entretanto, que tal inviolabilidade cederia lugar à tutela constitucional de raiz, instância e alcance superiores quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consumado, sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Aduziu-se que o sigilo do advogado não existe para protegê-lo quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito à ampla defesa, não sendo admissível que a inviolabilidade transforme o escritório no único reduto inexpugnável de criminalidade. Enfatizou-se que os interesses e valores jurídicos, que não têm caráter absoluto, representados pela inviolabilidade do domicílio e pelo poder-dever de punir do Estado, devem ser ponderados e conciliados à luz da proporcionalidade quando em conflito prático segundo os princípios da concordância. Não obstante a equiparação legal da oficina de trabalho com o domicílio, julgou-se ser preciso recompor a ratio constitucional e indagar, para efeito de colisão e aplicação do princípio da concordância prática, qual o direito, interesse ou valor jurídico tutelado por essa previsão. Tendo em vista ser tal previsão tendente à tutela da intimidade, da privatividade e da dignidade da pessoa humana, considerou-se ser, no mínimo, duvidosa, a equiparação entre escritório vazio com domicílio stricto sensu, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem. De toda forma, concluiu-se que as medidas determinadas foram de todo lícitas por encontrarem suporte normativo explícito e guardarem precisa justificação lógico-jurídico constitucional, já que a restrição conseqüente não aniquilou o núcleo do direito fundamental e está, segundo os enunciados em que desdobra o princípio da proporcionalidade, amparada na necessidade da promoção de fins legítimos de ordem pública. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Eros Grau, que acolhiam a preliminar, ao fundamento de que a invasão do escritório profissional, que é equiparado à casa, no período noturno estaria em confronto com o previsto no art. 5º, XI, da CF. Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19 e 20.11.2008. (Inq-2424)

Rejeitou-se, também por maioria, a preliminar de cerceamento de defesa em razão da ausência de transcrição completa de todas as gravações. Reportou-se ao que decidido no HC 91207 MC/RJ (DJE de 21.9.2007), no sentido da desnecessidade da juntada do conteúdo integral das degravações realizadas nos autos do inquérito, por bastar que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LV). Asseverou-se que a transcrição por escrito de todas as gravações geraria uma quantidade tal de papel que tornaria só a sua leitura mais dificultosa do que a análise dos documentos gravados em mídia eletrônica, num trabalho que levaria anos, o que poderia ensejar, inclusive, a prescrição da pretensão punitiva de todos os crimes teóricos. Além disso, ressaltou-se que todos os defensores receberam a mídia eletrônica de toda a documentação do processo, dos autos principais e do apenso. O Min. Ricardo Lewandowski lembrou, no ponto, que a defesa, após receber cópia integral, em áudio, de todos os diálogos captados mediante as interceptações telefônicas, teve aberto novo prazo para se manifestar. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Gilmar Mendes, Presidente, que reputavam indispensável a degravação da fita e a feitura da seleção preconizada na lei, expungindo-se o que não interessa à investigação, para ter-se a abertura de oportunidade às partes se defenderem, conhecendo, de forma concreta, numa visão da totalidade, o que existe ou não em termos de elementos probatórios. Por fim, repeliu-se a preliminar de cerceamento de defesa por ausência de laudos dos objetos e documentos apreendidos, haja vista que a denúncia não teria se baseado em nenhum desses laudos faltantes. Após, o julgamento foi suspenso. Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19 e 20.11.2008. (Inq-2424)

Constitui direito do investigado o acesso aos autos de inquérito policial ou de ação penal, ainda que tramitem sob "segredo de justiça" ou sob a rubrica de "sigilosos". Com base nesse entendimento, a Turma superou o Enunciado 691 da Súmula do STF e deferiu habeas corpus para permitir que os pacientes, por intermédio de seus advogados, tenham acesso aos elementos coligidos no inquérito policial, que lhes digam respeito diretamente. Asseverou-se que a oponibilidade do sigilo ao defensor constituído tornaria sem efeito a garantia abrigada no art. 5º, LXIII, da CF, no qual assegurada ao indiciado a assistência técnica de advogado. Reportou-se, ademais, à orientação firmada pela Corte no HC 88190/RJ (DJU de 6.10.2006) nesse sentido, enfatizando-se que esse direito do causídico, passível de proteção por habeas corpus, limita-se ao acesso às informações relativas ao seu constituinte, não abrangendo aquelas referentes a terceiros eventualmente envolvidos. Outro precedente citado:

A Turma deferiu habeas corpus para absolver os pacientes da condenação pelos crimes de exercício ilegal de arte farmacêutica e de curandeirismo (CP, artigos 282 e 284, respectivamente). No caso, foram encontrados em poder dos pacientes substâncias que eles supostamente teriam manipulado com o objetivo de produzir compostos de natureza medicamentosa. Em tal ocasião, fora realizado Laudo de Exame de Local e apreendidos os produtos. Inicialmente, assentou-se a contradição lógico-jurídica intrínseca às condenações impostas aos pacientes, porquanto os delitos imputados excluem-se mutuamente, já que, no crime previsto no art. 282 do CP, exige-se que o agente apresente aptidões ou conhecimentos médicos, ainda que sem a devida autorização legal para exercer o respectivo ofício, enquanto, para se configurar o do art. 284, é necessário que o sujeito ativo seja pessoa inculta ou ignorante. Considerando não se tratar de ato cometido por pessoas rudes, desprovidas de recursos técnicos, mas, sim, por agentes que, mediante diagnóstico e manipulação de substâncias prescreviam "supostos medicamentos" que eles mesmos produziam e comercializavam, e da informação constante da sentença de que as vítimas "tiveram um tratamento típico daqueles que se faz com um médico", reputou-se errônea a qualificação da conduta no tipo penal de curandeirismo.

De igual modo, afastou-se a imputação de exercício ilegal de arte farmacêutica, não obstante ausente controvérsia sobre o fato de os pacientes não serem farmacêuticos. Asseverou-se que esse delito só estaria caracterizado se as substâncias apreendidas fossem autênticos compostos alopáticos, o que dependeria de perícia, não efetuada, não sendo suficiente o Laudo de Exame de Local. No ponto, enfatizou-se que a falta do exame de corpo de delito não poderia ser suprida mediante exame indireto (CPP, art. 167), pois este é cabível apenas nas hipóteses em que os vestígios hajam desaparecido, o que não se dera no caso, pois, de acordo com a sentença, o objeto da prova estava à disposição do juízo que não a produzira. Dessa forma, concluiu-se que a condenação por exercício ilegal de arte farmacêutica, fundada somente nas conclusões do Laudo de Exame do Local, padeceria de nulidade (CPP, art. 564, III, b).

A Turma deferiu, em parte, habeas corpus para afastar a qualificadora prevista no art. 157, § 2º, I, do CP. Tendo em conta que, no caso, a arma não fora apreendida e nem periciada, entendeu-se que não seria possível aferir seu potencial lesivo, o que não justificaria a incidência da majorante no crime de roubo a que condenado o paciente. Rejeitou-se, ainda, a alegação de nulidade do processo ante a ausência do representante do Ministério Público no interrogatório (CPP, art. 564, III, d). Aduziu-se, no ponto, que seria inconsistente o argumento da impetração no sentido de que, se o parquet tivesse comparecido e feito reperguntas, a defesa do paciente poderia ter sido mais bem exercida.

A Turma deferiu, em parte, habeas corpus impetrado em favor de denunciados como incursos nos delitos previstos nos artigos 334, § 1º, c e d, e 288, parágrafo único, todos do CP - por suposta participação em contabilidade de quadrilha acusada de vários delitos, incluindo contrabando e comercialização de máquinas caça-níqueis -, sob o argumento de ofensa à coisa julgada e ao princípio da inércia do juízo. No caso, após o trânsito em julgado do aresto do TRF da 2ª Região que concedera writ lá impetrado para determinar a realização de perícia nos "noteiros" das máquinas apreendidas e, de ofício, a estendera para todos os seus componentes, e diante da informação prestada pelo Juízo de 1º grau no sentido da impossibilidade de perícia nos componentes de alguns aparelhos, fora acolhida questão de ordem para se determinar que o Juízo desse prosseguimento à prova pericial ordenada, sendo que, com relação às máquinas caça-níqueis, deveria fazê-la por amostragem. Contra essa decisão, impetrara-se habeas corpus ao STJ, que fora indeferido.

Assentou-se, no que tange à violação à coisa julgada, assistir razão aos impetrantes, uma vez que, publicado o acórdão e não sido impugnado pelas partes, transitara em julgado, estando, pois, encerrada e exaurida a função jurisdicional do tribunal de origem. Assim, o julgamento não poderia ser revisto, em questão de ordem, para que fosse substancialmente modificado o teor da decisão, sendo indiscutível o direito dos pacientes à realização da perícia em todos os componentes das máquinas apreendidas, cuja necessidade e relevância para solução do processo foram reconhecidas judicialmente, tendo se operado, a respeito, a preclusão. Asseverou-se, todavia, que, dada a impossibilidade de se efetuar a perícia em todas as máquinas, caberia ao STF dar sentido à decisão do TRF no primeiro acórdão. Reputou-se, no ponto, improcedente o pedido da defesa para que se fizesse perícia em todas as máquinas restantes. Aduziu-se que, sendo inquestionável a relevância da produção da prova nos termos requeridos, a extensão do seu alcance seria questão meramente prática, devendo ser resolvida a critério da autoridade judiciária de 1º grau. Após ressaltar que o objetivo do referido exame técnico seria a análise da origem dos equipamentos apreendidos, considerou-se que, para se alcançá-lo, a quantidade de máquinas a ser periciada, por não estar inserida no objeto da causa, deveria ficar a critério do órgão que executaria a ordem. Concluiu-se, assim, caber ao juízo de 1º grau providenciar a perícia em todos os componentes, e não apenas nos "noteiros", de tantas máquinas quantas julgue necessárias para apurar, com segurança, a procedência das peças. Ordem concedida, em parte, para cassar a decisão do TRF, na questão de ordem, e determinar que o Juízo do 1º grau realize o exame pericial em todos os componentes das máquinas apreendidas, na extensão que julgue suficiente para atingir os objetivos da prova.