Informativo do STF 528 de 14/11/2008

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em duas ações diretas de inconstitucionalidade, a primeira ajuizada contra a Resolução 22.610/2007, pelo Partido Social Cristão - PSC, e a segunda, também contra a Resolução 22.733/2008, pelo Procurador-Geral da República, ambas do Tribunal Superior Eleitoral - TSE, as quais disciplinam o processo de perda de cargo eletivo em decorrência de desfiliação partidária sem justa causa, bem como de justificação de desfiliação partidária. Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, conheceu das ações. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio que delas não conhecia por reputar não se estar diante de atos normativos abstratos e autônomos. No mérito, julgaram-se válidas as resoluções impugnadas até que o Congresso Nacional disponha sobre a matéria. Considerou-se a orientação fixada pelo Supremo no julgamento dos mandados de segurança 26602/DF (DJE de 17.10.2008), 26603/DF (j. em 4.10.2007) e 26604/DF (DJE de 3.10.2008), no sentido de reconhecer aos partidos políticos o direito de postular o respeito ao princípio da fidelidade partidária perante o Judiciário, e de, a fim de conferir-lhes um meio processual para assegurar concretamente as conseqüências decorrentes de eventual desrespeito ao referido princípio, declarar a competência do TSE para dispor sobre a matéria durante o silêncio do Legislativo. Asseverou-se que de pouco adiantaria a Corte admitir a existência de um dever, qual seja, a fidelidade partidária, mas não colocar à disposição um mecanismo ou um instrumental legal para garantir sua observância. Salientando que a ausência do mecanismo leva a quadro de exceção, interpretou-se a adequação das resoluções atacadas ao art. 23, IX, do Código Eleitoral, este interpretado conforme a CF. Concluiu-se que a atividade normativa do TSE recebeu seu amparo da extraordinária circunstância de o Supremo ter reconhecido a fidelidade partidária como requisito para permanência em cargo eletivo e a ausência expressa de mecanismo destinado a assegurá-lo. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Eros Grau, que julgavam procedente o pleito, ao fundamento de que as citadas resoluções seriam inconstitucionais, haja vista não caber ao TSE dispor normas senão tendo em vista a execução do Código Eleitoral e da legislação eleitoral, que não trataram da perda de cargo eletivo em razão de infidelidade partidária, e, ainda, porque avançam sobre áreas normativas expressamente atribuídas, pela Constituição, à lei.

O Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem, em ação cautelar, na qual se pretendia fosse concedido efeito suspensivo a recurso extraordinário, decidiu que, quando reconhecida repercussão geral da matéria, for sobrestado recurso extraordinário sobre ela, admitido ou não na origem, é da competência do tribunal local conhecer e julgar ação cautelar tendente a dar-lhe efeito suspensivo. Em conseqüência, deu-se por incompetente, determinando a devolução dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, onde o pedido cautelar de concessão de efeito suspensivo deverá ser apreciado. Na espécie, o recurso extraordinário fora interposto contra acórdão do STJ que, no julgamento de agravo regimental, mantivera o provimento do recurso especial da União e considerara que o crédito-prêmio do IPI fora extinto em 1990. A ação cautelar fora proposta no STJ e remetida ao Supremo, ao fundamento de que seria impossível a realização do primeiro juízo de admissibilidade do apelo extremo, diante do reconhecimento da existência de repercussão geral da matéria pelo Supremo no julgamento do RE 577302/RS (DJE de 2.5.2008). Entendeu-se que o Supremo deveria reafirmar o seu posicionamento, expresso nas Súmulas 634 ("Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.") e 635 ("Cabe ao presidente do tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade."), quanto à competência de todos os Tribunais e Turmas Recursais a quo para o exame dos pedidos cautelares decorrentes da interposição dos recursos extraordinários, mesmo após o sobrestamento introduzido pelo art. 543-B, § 1º, do CPC e pelo art. 328 do Regimento Interno desta Corte. Asseverou-se que qualquer alteração na forma de fixação da competência cautelar hoje estabelecida por essas súmulas que viesse a atribuir ao Supremo a responsabilidade pelo exame de todos os pedidos de medida cautelar apresentados em matéria com repercussão geral em debate ou já reconhecida, ocasionaria um significativo aumento na quantidade de processos cautelares passíveis de serem individualmente analisados nesta Corte, o que, em princípio, não estaria em harmonia com o objetivo pretendido com a criação do requisito da repercussão geral.

Ressaltou-se que, após o reconhecimento da repercussão geral pelo Plenário Virtual, os Tribunais a quo devem sobrestar os recursos extraordinários que versem sobre a mesma matéria até o pronunciamento definitivo do Supremo, nos termos do § 1º do art. 543-B do CPC, e que o art. 328-A do Regimento Interno do Supremo estabelece que "o Tribunal de origem não emitirá juízo de admissibilidade sobre os recursos extraordinários já sobrestados.". Considerou-se, entretanto, que a determinação do art. 328-A não implica o esgotamento, por si só, da competência do Tribunal a quo. Aduziu-se, no ponto, que o § 3º do art. 543-B do CPC preconiza que, depois do julgamento de "mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.". Concluiu-se ser, dessa forma, inconteste que, mesmo após o reconhecimento da repercussão geral, a jurisdição do Tribunal a quo ainda não se encontra exaurida, e que a jurisdição do Supremo somente se inicia com a manutenção, pela instância ordinária, da decisão contrária ao entendimento fixado nesta Corte, em face do disposto no § 4º do art. 543-B do CPC. Em seguida, resolvendo outra questão de ordem, suscitada pelo Min. Cezar Peluso, o Tribunal deliberou avançar para estender a orientação também às demais hipóteses possíveis de ocorrerem, tendo em conta estar-se diante de instituto novo. Vencido o Min. Marco Aurélio, que, salientando não ser o Supremo órgão consultivo, entendia, quanto à questão de ordem levantada pelo Min. Cezar Peluso, que o julgamento deveria ficar restrito às balizas do processo, no que foi acompanhado pela Min. Cármen Lúcia, e, quanto à questão de fundo, só reconhecia a competência do tribunal local quanto a recurso ainda não admitido na origem, como se dera no caso. O Tribunal, por fim, considerou a observação feita pelo Min. Celso de Mello no sentido de que, se o recurso, apesar de sobrestado, estiver no Supremo, o seu relator, ante a natureza de urgência da tutela cautelar, a fim de não frustrar o princípio da efetividade do processo, poderá decidir.

O Tribunal referendou decisão proferida pelo Min. Celso de Mello, que deferira medida liminar, em ação cautelar, da qual relator, para suspender as limitações impostas ao Distrito Federal, em especial ao seu Poder Executivo, quanto à obtenção de garantias diretas, indiretas e aval de outros entes e à contratação de operações de crédito em geral (Lei Complementar 101/2000, art. 23, § 3º, I, II e III). Na espécie, o Distrito Federal solicitara à Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda autorização para realizar operação de crédito com organizações internacionais e bancárias, a qual fora indeferida ao fundamento de ter sido descumprida a Lei de Responsabilidade Fiscal no que se refere ao limite percentual de gastos do Poder Legislativo local. Entendeu-se que estariam presentes os requisitos autorizadores da concessão da medida liminar pleiteada. Considerou-se que a plausibilidade jurídica da pretensão encontraria fundamento em precedentes do Supremo, nos quais fixada a orientação de que o postulado da intranscendência impede que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator. Por sua vez, o periculum in mora estaria configurado porque a negativa da autorização inviabilizaria a iminente obtenção do crédito internacional que vem sendo negociado entre o BIRD e o Distrito Federal, que não disporia, em razão disso, dos necessários recursos para implementação dos programas pretendidos, o que se daria em prejuízo manifesto a sua população. Observou-se, ademais, que, no caso, o Distrito Federal teria se adstrito aos limites global e individuais estabelecidos nos artigos 19 e 20 da LC 101/2000, dispositivos declarados constitucionais pela Corte, e que, na verdade, haveria um conflito interno entre a Câmara Legislativa e o Tribunal de Contas do Distrito Federal. O Min. Joaquim Barbosa acompanhou a conclusão do voto do relator por diverso fundamento. Precedentes citados: AC 2094 Referendo - MC/RR (DJE de 26.9.2008); AC 1857 Referendo - MC/SE (DJE de 21.5.2008); AC 1761 MC/AP (DJU de 30.8.2007); AC 2104 MC/RO (DJU de 4.8.2008); ADI 3756/DF (DJU de 19.10.2007).

O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela então Governadora do Distrito Federal para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei distrital 3.556/2005, que considera como de efetivo exercício de atividade policial o tempo de serviço prestado pelo servidor das carreiras policiais civis da Polícia Civil do Distrito Federal cedido à Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União e do Distrito Federal. Entendeu-se que o dispositivo impugnado colide com o art. 40, § 4º, da CF - que apenas permite a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria, nos termos definidos em leis complementares, nos casos enumerados em seus incisos -, haja vista que o policial, quando cedido, pode ou não exercer atividades de risco. Ademais, considerou-se que, embora não apontada essa ofensa na inicial, a lei distrital questionada está em confronto com o art. 21, XIV, da CF, que prescreve ser da competência da União a organização e a manutenção da polícia civil do Distrito Federal. Vencidos, em parte, o Min. Menezes Direito, que declarava apenas a inconstitucionalidade material da norma, e o Min. Joaquim Barbosa, que apontava só a sua inconstitucionalidade formal. Vencido, integralmente, o Min. Marco Aurélio, que julgava o pleito improcedente, por reputar razoável o preceito, no que buscou evitar que o servidor cedido, por interesse da Administração Pública, viesse a ser prejudicado na carreira de origem. Alguns precedentes citados: SS 1154 AgR/DF (DJU de 6.6.97); ADI 1136/DF (DJU de 13.10.2006); ADI 2988/DF (DJU de 26.4.2004).

O Tribunal resolveu questão de ordem em recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo contra acórdão do tribunal de justiça local, que entendera que o salário-base do servidor não pode ser inferior ao mínimo constitucional, para: 1) reconhecer a existência de repercussão geral relativamente à questão constitucional versada no recurso; 2) reafirmar sua jurisprudência no sentido de que a garantia do salário mínimo, a que se referem os artigos 7º, IV, e 39, § 3º, da CF, corresponde ao total da remuneração percebida pelo servidor e não ao seu salário-base; 3) dar provimento ao recurso; e 4) autorizar a devolução dos autos dos demais recursos sobre o tema, para os fins do art. 543-B, § 3º, do CPC. O relator, em seguida, apresentou proposta de nova súmula vinculante e a remeteu à Comissão de Jurisprudência. Precedentes citados: RE 579431 QO/RS (DJE de 24.10.2008); RE 582650 QO/BA (DJE de 24.10.2008); RE 580108 QO/SP (j. em 11.6.2008); RE 591068 QO/PR (j. em 7.8.2008); RE 585235 QO/MG (j. em 10.9.2008); RE 199098/SC (DJU de 18.5.2001); RE 265129/RS (DJU de 14.11.2002); AI 492967 AgR/SP (DJU de 15.12.2006); RE 455137 ED/RN (DJE de 21.5.2008).

O Tribunal resolveu questão de ordem em recurso extraordinário - interposto contra acórdão que assegurara a servidores públicos estaduais o recebimento de abono como complemento ao vencimento-base a fim de garantir a percepção do mínimo legal, mas impedira a incidência de gratificações e outras vantagens sobre o resultado da soma do vencimento com o abono -, para: 1) reconhecer a existência de repercussão geral relativamente à questão constitucional versada no recurso; 2) reafirmar sua jurisprudência no sentido de que a incidência de gratificações e outras vantagens sobre o resultado da soma do vencimento com o abono - este utilizado para se atingir o salário mínimo - contraria o art. 7º, IV, da CF, por implicar vinculação nele vedada; 3) negar provimento ao recurso; e 4) autorizar a devolução dos autos dos demais recursos sobre o tema, para os fins do art. 543-B, § 3º, do CPC. O relator, em seguida, apresentou proposta de nova súmula vinculante e a remeteu à Comissão de Jurisprudência. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto que reconheciam a existência da repercussão geral, e davam provimento ao recurso. O Min. Marco Aurélio considerou que, ante a circunstância de os servidores terem alcançado, por força de lei, um vencimento básico todo próprio, distinto do primitivo - que deixou de existir no mundo jurídico, por força de lei -, não se poderia ter o cálculo dos acessórios considerado o inexistente, ou seja, o básico primitivo suplantado. O Min. Carlos Britto, após asseverar que o inciso IV do art. 7º da CF consagra o que se poderia chamar de mínimo existencial, o qual se contraporia para suplantar a cláusula financeira da reserva do possível, entendia que as gratificações deveriam ser calculadas sobre esse mínimo existencial, que só haveria de ser o mínimo acrescido do abono, mediante lei. Alguns precedentes citados: RE 579431 QO/RS (DJE de 24.10.2008); RE 582650 QO/BA (DJE de 24.10.2008); RE 580108 QO/SP (j. em 11.6.2008); RE 591068 QO/PR (j. em 7.8.2008); RE 585235 QO/MG (j. em 10.9.2008); RE 439360 AgR/RN (DJU de 2.9.2005); RE 518760 AgR/RN (DJE de 7.12.2007); RE 548983 AgR/RN (DJE de 14.11.2007); RE 512845 AgR/RN (DJE de 21.2.2007).

Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, não conheceu de habeas corpus impetrado pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte em que requerida, ante disposição da Constituição Estadual e da lei de organização judiciária, a declaração de incompetência absoluta de vara criminal para julgamento dos pacientes. A impetração sustentava a inconstitucionalidade formal da resolução do tribunal de justiça que fixou a competência da vara, haja vista a contrariedade com a Constituição potiguar (art. 72, IV, a) e com o princípio da reserva legal - v. Informativo 495. Assentou-se a ilegitimidade do Ministério Público para postular o reconhecimento de incompetência de juízo, por intermédio de habeas corpus, quando não manifesto o interesse da defesa. Ressaltou-se que, apesar de a resolução questionada haver sido revogada, os novos diplomas normativos não prejudicariam o mérito do writ, uma vez que somente atribuíram idêntica competência a outras varas, além daquela em que julgado o paciente. Considerou-se que a alegação de ilegalidade na resolução que conferiu competência a determinado juízo constituiria iniciativa exclusiva da defesa, pois somente caberia a ela argüi-la em benefício do réu. Ademais, entendeu-se que se admitir a possibilidade de o parquet, que atua como parte no processo penal, impetrar habeas corpus em hipóteses como estas violaria o princípio do devido processo legal, com prejuízo para o exercício da ampla defesa. Vencido o Min. Marco Aurélio, que reputava o Ministério Público parte legítima para esta impetração, porquanto estaria em jogo o princípio do juiz natural relativamente a processo-crime que poderia desaguar no cerceio à liberdade de ir e vir dos pacientes.

A Turma indeferiu habeas corpus em que se pleiteava, por falta de justa causa, o trancamento de ação penal instaurada contra acusado pela prática do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 em decorrência do fato de haver assinado, na qualidade de presidente de autarquia, convênio como instrumento de suposta contratação de terceiros por intermédio de pessoa jurídica ("Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade."). Inicialmente, enfatizou-se que a jurisprudência do STF orienta-se no sentido de considerar excepcional o trancamento de ação penal pela via expressa do writ. Ademais, aduziu-se que, em se tratando de examinar a alegação de inépcia, dois são os parâmetros objetivos que devem ser observados: o art. 41 do CPP - que indica um necessário conteúdo positivo para a denúncia - e o art. 395, do mesmo diploma, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, - o qual impõe que a peça acusatória não incorra em determinadas impropriedades ("Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III- faltar justa causa para o exercício da ação penal."). Entendeu-se que a inicial descreve, suficientemente, os fatos reputados ilícitos, o que permitiria o exercício da ampla defesa. Esclareceu-se, ainda, que a denúncia estaria embasada em elementos de informações que noticiariam a ocorrência de diversas irregularidades na celebração do aludido convênio.

A Turma, em votação majoritária, manteve acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que concedera a segurança para reintegrar servidor público exonerado, durante estágio probatório, por faltar ao serviço em virtude de sua adesão a movimento grevista. Entendera aquela Corte que a participação em greve - direito constitucionalmente assegurado, muito embora não regulamentado por norma infraconstitucional - não seria suficiente para ensejar a penalidade cominada. O ente federativo, ora recorrente, sustentava que o art. 37, VII, da CF seria norma de eficácia contida e, desse modo, o direito de greve dos servidores públicos dependeria de lei para ser exercido. Além disso, tendo em conta que o servidor não gozaria de estabilidade (CF, art. 41), aduziu que a greve fora declarada ilegal e que ele não comparecera ao serviço por mais de 30 dias. Considerou-se que a inassiduidade em decorrência de greve não poderia implicar a exoneração de servidor em estágio probatório, uma vez que essa ausência não teria como motivação a vontade consciente de não comparecer ao trabalho simplesmente por não comparecer ou por não gostar de trabalhar. Revelaria, isso sim, inassiduidade imprópria, resultante de um movimento de paralisação da categoria em busca de melhores condições de trabalho. Assim, o fato de o recorrido estar em estágio probatório, por si só, não seria fundamento para essa exoneração. Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo Lewandowski que proviam o recurso para assentar a subsistência do ato de exoneração por reputar que servidor em estágio probatório, que aderira à greve antes da regulamentação do direito constitucionalmente reconhecido, não teria direito à anistia de suas faltas indevidas ao serviço.

A Turma, por maioria, concedeu, de ofício, habeas corpus impetrado em favor de condenado por atentado violento ao pudor contra a própria filha, para anular, em virtude de ofensa à garantia da imparcialidade da jurisdição, o processo desde o recebimento da denúncia. Determinou-se a imediata expedição de alvará de soltura do paciente, se por al não estiver preso. No caso, no curso de procedimento oficioso de investigação de paternidade (Lei 8.560/92, art. 2º) promovido pela filha do paciente para averiguar a identidade do pai da criança que essa tivera, surgiram indícios da prática delituosa supra, sendo tais relatos enviados ao Ministério Público. O parquet, no intuito de ser instaurada a devida ação penal, denunciara o paciente, vindo a inicial acusatória a ser recebida e processada pelo mesmo juiz daquela ação investigatória de paternidade. Entendeu-se que o juiz sentenciante teria atuado como se autoridade policial fosse, em virtude de, no procedimento preliminar de investigação de paternidade, em que apurados os fatos, ter ouvido testemunhas antes de encaminhar os autos ao Ministério Público para a propositura de ação penal.

Em acréscimo a esses fundamentos, o Min. Cezar Peluso, em voto-vista, concluiu que, na espécie, pelo conteúdo da decisão do juiz, restara evidenciado que ele teria sido influenciado pelos elementos coligidos na investigação preliminar. Dessa forma, considerou que teria ocorrido hipótese de ruptura da denominada imparcialidade objetiva do magistrado, cuja falta, incapacita-o, de todo, para conhecer e decidir causa que lhe tenha sido submetida. Esclareceu que a imparcialidade denomina-se objetiva, uma vez que não provém de ausência de vínculos juridicamente importantes entre o juiz e qualquer dos interessados jurídicos na causa, sejam partes ou não (imparcialidade dita subjetiva), mas porque corresponde à condição de originalidade da cognição que irá o juiz desenvolver na causa, no sentido de que não haja ainda, de modo consciente ou inconsciente, formado nenhuma convicção ou juízo prévio, no mesmo ou em outro processo, sobre os fatos por apurar ou sobre a sorte jurídica da lide por decidir. Assim, sua perda significa falta da isenção inerente ao exercício legítimo da função jurisdicional. Observou, por último, que, mediante interpretação lata do art. 252, III, do CPP ("Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:... III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;"), mas conforme com o princípio do justo processo da lei (CF, art. 5º, LIV), não pode, sob pena de imparcialidade objetiva e por conseqüente impedimento, exercer jurisdição em causa penal o juiz que, em procedimento preliminar e oficioso de investigação de paternidade, se tenha pronunciado, de fato ou de direito, sobre a questão. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que, no ponto, não conhecia do writ ao fundamento de supressão de instância e o indeferia em relação às demais questões suscitadas.

A gravidade em abstrato do crime e a alegação de que o paciente reside em domicílio diverso do distrito da culpa não se revestem, por si sós, de idoneidade jurídica para justificar a sua segregação cautelar. Com base nessa orientação, a Turma deferiu habeas corpus para revogar prisão preventiva decretada em desfavor de pronunciado pela prática do delito de homicídio. Na espécie, os fundamentos em que se sustentava a prisão cautelar do paciente, em síntese, teriam sido: a) a brutalidade com que fora cometido o crime e b) o fato de o paciente ter domicílio diverso do distrito da culpa, o que dificultaria a instrução processual, bem como estaria a colocar em risco a aplicação da lei penal, principalmente por ele se encontrar em local incerto e não sabido. Salientou-se, ademais, que a nova reforma processual penal passou a permitir o julgamento do réu in abscencia perante o plenário do Tribunal do Júri, mesmo em se tratando de crime inafiançável. Aduziu-se que, até então, o Código de Processo Penal viabilizava esse julgamento somente nas hipóteses de crimes afiançáveis. No ponto, mencionou-se que o art. 420 do CPP, na redação dada pela Lei 11.689/2008, derrogou o art. 414 do mesmo diploma legal. Por conseguinte, há, atualmente, a possibilidade de a intimação dar-se de forma pessoal ou por edital, se o acusado solto não for encontrado, desaparecendo, desse modo, a exigência da intimação pessoal do réu. Por fim, estendeu-se, de ofício, a ordem para determinar o processamento imediato do recurso em sentido estrito interposto pelo paciente contra a referida decisão de pronúncia, mormente considerada a jurisprudência do Supremo que vem reconhecendo a inconstitucionalidade da exigência do recolhimento do réu à prisão como condição para interposição, processamento e até mesmo conhecimento do recurso.

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pleiteava a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, fechado, para o semi-aberto. A defesa sustentava a impossibilidade de se levar em conta, como antecedente criminal, condenação definitiva ocorrida em data posterior ao fato relativamente ao qual fora condenado o paciente. Na espécie, entendeu-se que a impetração confundira as noções de maus antecedentes com reincidência. Esclareceu-se que maus antecedentes representam os fatos anteriores ao crime, relacionados ao estilo de vida do acusado e, para tanto, não é pressuposto a existência de condenação definitiva. Destarte, a data da condenação seria, pois, irrelevante para a configuração dos maus antecedentes criminais, diversamente do que se verifica em matéria de reincidência. Nesse diapasão, consoante o disposto no art. 33, § 3º, do CP ("Art. 33. ... § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código."), aduziu-se que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve considerar os maus antecedentes criminais (CP, art. 59), não havendo qualquer ilegalidade ou abuso na sentença que impõe o regime fechado à luz da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao condenado. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello, que concediam o writ. O primeiro por julgar que a análise dos maus antecedentes deveria ser realizada caso a caso e que, na presente situação, existiria apenas um antecedente criminal. O segundo, ao fundamento de que reputar como maus antecedentes processos penais ou investigações criminais em curso conflitaria com a presunção constitucional de inocência.