Informativo do STF 527 de 07/11/2008

O Tribunal, por maioria, deferiu medida cautelar pleiteada em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Partido da Social Democracia - PSDB, para suspender a eficácia da Lei 11.656/2008, resultante da conversão da Medida Provisória 402/2007, impugnada na ação, que abriu crédito extraordinário em favor de diversos órgãos do Poder Executivo. Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, conheceu da ação. Reportando-se aos fundamentos expendidos por ocasião do julgamento da ADI 4048 MC/DF (DJE de 22.8.2008), afastou-se, de início, a alegação de que a medida provisória em exame se esgotaria com a aprovação do crédito extraordinário e exaurir-se-ia com sua conversão em lei pelo Congresso Nacional. No ponto, asseverou-se, após afirmar que a medida provisória não é lei, mas tem força de lei, que a aprovação de um crédito extraordinário se compara à própria edição de uma lei orçamentária, e que o ato em si da aprovação orçamentária é seguido por numerosos atos no período de um ano. Aduziu-se que, por isso, não consubstancia ato de efeito concreto senão na aparência, já que a lei orçamentária, para ser executada, precisa da edição de muitos outros atos, estes, sim, de efeitos concretos. Acrescentou-se que, dessa forma, enquanto esses atos não atingem o seu ponto de exaustão, a lei orçamentária sobrevive no aguardo de novos atos de sua concreta aplicabilidade, não se estando, assim, diante de medida provisória que exaure sua eficácia no ato de sua primeira aplicação, que só ocorre, em rigor, no final do exercício financeiro para o qual foi aberto o crédito extraordinário, quando já expedidos todos os atos de empenho, liquidação e pagamento das despesas por esse tipo de crédito fixadas. Registrou-se que os créditos da medida provisória impugnada foram abertos para o exercício financeiro de 2007, e que, publicada essa medida provisória em 23.11.2007, a vigência dos créditos extraordinários se incorporaria ao exercício de 2008, razão pela qual não estaria prejudicado o exame da ação direta.

Em seguida, rejeitou-se, de igual modo, o eventual prejuízo da ação direta em face da conversão da Medida Provisória 402/2007 na Lei 11.656/2008. Após esclarecer que inexistiu alteração substancial por efeito dessa conversão e de que houve pedido de aditamento à inicial, aplicou-se a orientação fixada pelo Supremo no sentido da ausência de óbice processual ao julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, porque a lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória. No mérito, entendeu-se, também na linha do aludido precedente (ADI 4048 MC/DF), que nenhuma das despesas a que faz referência a norma impugnada se ajusta aos conceitos de imprevisibilidade e urgência exigidos pelo § 3º do art. 167 da CF, destinando-se ela, ao contrário, "à execução de investimentos e de despesas de custeio imprescindíveis ao desenvolvimento de ações do Governo Federal." Concluiu-se que estaria caracterizada, na hipótese, uma tentativa de contornar a vedação imposta pelo inciso V do art. 167 da CF, visto que a Medida Provisória 402/2007 categoriza como de natureza extraordinária crédito que, em verdade, não passa de especial, ou, então, suplementar, tipos que dependem de prévia autorização legislativa. Vencidos os Ministros Menezes Direito e Cezar Peluso, que denegavam a cautelar ao fundamento de não ser possível ao Supremo substituir-se no exame da urgência ou da imprevisibilidade das providências tomadas no campo do Poder Executivo em termos de crédito extraordinário. Vencido, também, o Min. Ricardo Lewandowski, que admitia a aferição desses pressupostos pelo Judiciário apenas em casos de abuso de poder ou desvio de finalidade, o que não teria ocorrido na espécie, e salientava, ainda, que o § 3º do art. 167 da CF apresenta um rol exemplicativo e não taxativo, e o Min. Eros Grau, que, reputando possível essa aferição, considerava, entretanto, tendo em conta os argumentos do Min. Ricardo Lewandowski, presentes, no caso, os referidos pressupostos.

O Tribunal retomou julgamento de medida cautelar em ação direta ajuizada pelo Partido Liberal - PL, atual Partido da República - PR, em que se objetiva a declaração de inconstitucionalidade do art. 5º, caput, e parágrafo único da Medida Provisória 2.170-36/2001, que admitem, nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano - v. Informativo 262. A Min. Cármen Lúcia, em voto-vista, abriu divergência e indeferiu a cautelar. Considerou o fato de essa medida provisória ter sido expedida junto com outras medidas adotadas pelo Ministério da Fazenda, na época, exatamente na tentativa de recompor o sistema no que concernia especificamente à captação de juros. Levou em conta, ainda, o alongado prazo, desde a expedição dessa medida até hoje, com sua aplicação. Citando trechos da exposição de motivos apresentada pelo então Ministro da Fazenda, destacou a afirmação de ser pública a intenção do governo federal de buscar diminuição do spread e sua convergência com os padrões mundiais, de forma a incentivar o decréscimo do valor total da taxa de juros suportado pelas pessoas físicas e jurídicas, a fim de criar um panorama mais propício ao desenvolvimento econômico do Brasil. Acrescentou que, de acordo com essa exposição de motivos, a capitalização de juros, sob o ponto de vista econômico, seria benéfica ao devedor que, não podendo pagar ao credor na data originalmente pactuada, poderia renegociar sua dívida junto à mesma instituição financeira, o que não se daria se vedada a capitalização, pois o montante de juros devidos teria de ser imediatamente liquidado, forçando o devedor a captar recursos perante diversa instituição para adimplir com a primeira, situação que permitiria a ocorrência do chamado "anatocismo indireto". E, ainda, que o parágrafo único do art. 5º da MP tornaria obrigatória a transparência do negócio em favor do devedor, garantindo a lisura das operações e minimizando as dificuldades dos cidadãos na compreensão dos cálculos aplicáveis aos contratos.

Por sua vez, o Min. Marco Aurélio acompanhou o voto do relator para deferir a cautelar. Esclareceu, inicialmente, que a medida provisória sob análise teria sido apanhada com várias outras pela nova regência da matéria decorrente da EC 32/2001, a qual prevê, em seu art. 2º, que as medidas provisórias editadas em data anterior a da sua publicação continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional. Asseverou ser necessário interpretar teleologicamente esse dispositivo, presente a regência pretérita - em que as medidas provisórias estavam sujeitas à vigência de 30 dias - e a atual - em que as medidas provisórias vigem por 60 dias, podendo ser prorrogadas por igual período. Diante disso, entendeu, além da problemática alusiva à falta de urgência, ante o tema tratado, não ser possível haver uma interpretação que agasalhe a vigência indeterminada de uma medida provisória, e conceber que um ato precário e efêmero - que antes era editado para vigorar por apenas 30 dias, e, agora, por 60 dias, com prorrogação de prazo igual - persista no cenário normativo, sem a suspensão pelo Supremo, passados 8 anos. Após o voto do Min. Menezes Direito, que acompanhava o voto da Min. Cármen Lúcia, e do voto do Min. Carlos Britto, que acompanhava o voto do Min. Marco Aurélio, o julgamento foi suspenso para retomada com quorum completo.

O Tribunal concedeu habeas corpus impetrado contra ato do STJ que, em decisão monocrática, indeferira idêntica medida lá impetrada, para confirmar liminares que revogaram as prisões temporárias e preventivas decretadas contra os pacientes, bem assim as extensões deferidas aos co-réus. Relatou-se que os impetrantes pleiteavam acesso a documentos atinentes a investigação que teria curso na Polícia Federal, e salvo-conduto ante a possibilidade de decretação de suas prisões provisórias, tendo em conta matéria publicada em jornal que informava a possível instauração de inquérito contra os pacientes. Em face disso, o relator do presente writ, determinara a expedição de ofício ao Juízo da causa, a fim de que prestasse informações pormenorizadas a respeito do que alegado na inicial. Essas informações teriam sido prestadas, entretanto, no período de férias forenses, quase um mês após requisitadas, de forma evasiva, expressando evidente recusa do Juiz federal em dá-las. O Min. Gilmar Mendes, Presidente, durante esse período, reconhecendo a existência de situação de flagrante constrangimento ilegal, a justificar exceção à Súmula 691, do STF, deferira a medida liminar, a fim de que o referido Juízo franqueasse o acesso aos autos e requisitara cópia do decreto de prisão temporária lá expedido, o que cumprido. Em seguida, o Presidente deferira nova liminar, cassando a prisão temporária dos pacientes, e estendendo a decisão aos co-réus, por reputá-la injustificável em face da realização da colheita de provas determinada nos mandados de busca e apreensão. Considerara, ainda, a inviabilidade de decreto de prisão temporária com base na mera necessidade de oitiva dos investigados para fins de instrução processual. Posteriormente, o Juízo, atendendo a representação da autoridade policial, reconsiderara decisão que decretara a prisão de apenas dois co-réus, e decretara, também, a prisão preventiva de um dos pacientes por conveniência da instrução criminal, a pretexto de assegurar a aplicação da lei penal e garantir a ordem pública e econômica. O Presidente também revogara essa prisão, nestes termos: a) os mesmos fundamentos que permitiram o conhecimento do pedido de afastamento da prisão temporária nestes autos também permitem conhecer do pleito de revogação da prisão preventiva; b) a fundamentação utilizada pelo Juiz Federal não é suficiente para justificar a restrição à liberdade do paciente; c) para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade especifique, de modo fundamentado (CF, art. 93, IX), elementos concretos que justifiquem a medida; d) não há fatos novos de relevância suficiente a permitir a nova ordem de prisão expedida; e) o encarceramento do paciente revela nítida via oblíqua de desrespeitar a decisão deste Supremo Tribunal Federal anteriormente expedida.

Preliminarmente, o Tribunal reconheceu sua competência para o julgamento do feito, superando o Enunciado 691 da sua Súmula, por vislumbrar patente ilegalidade no caso. Em seguida, afastou, por maioria, a alegação do Ministério Público de que teria ocorrido prejuízo do habeas corpus, que, formalizado sob o ângulo preventivo, não poderia tornar-se liberatório. Considerou-se que a conversão da natureza da impetração seria possível, sobretudo ante a pretensão inicialmente formulada neste writ, de se impedir, em sentido amplo, a expedição de ato constritivo em desfavor dos pacientes com base nas mesmas investigações. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio que assentava o prejuízo do writ, ao fundamento de que, tal como formalizado, já teria surtido todos os efeitos que poderia surtir, não sendo admissível redirecioná-lo. No mérito, o Tribunal, por maioria, endossou todos os fundamentos expendidos nas decisões liminares e, após tecer considerações sobre o Estado de Direito e a ética judicial - cujos cânones primordiais seriam a neutralidade, a independência e a imparcialidade do juiz -, censurou, veementemente, a conduta do Juízo de 1ª instância, reputando-a abusiva e ilegal. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio, que concedia parcialmente a ordem por entender haver fundamentos diversos, considerados os dados coligidos em diligências procedidas depois do primeiro decreto prisional, e de não ter ocorrido desrespeito à decisão do Supremo, quanto à prisão preventiva determinada.

Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, não é exigível que a arma seja periciada ou apreendida, desde que comprovado, por outros meios, que foi devidamente empregada para intimidar a vítima. Com base nessa orientação, a Turma, em conclusão de julgamento, indeferiu, por maioria, habeas corpus em que requerida a manutenção da pena imposta pelo tribunal de origem, ao argumento de que seriam indispensáveis a apreensão e a perícia da arma para aferição da mencionada causa de aumento. A impetração sustentava que, na situação dos autos, a potencialidade lesiva desse instrumento não teria sido atestada por outros elementos de prova - v. Informativo 500. Asseverou-se que o potencial lesivo integra a própria natureza do artefato e que, se por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial ficar comprovado o emprego de arma de fogo, esta circunstância deverá ser levada em conta pelo magistrado na fixação da pena. Dessa forma, observou-se que, caso o acusado alegue o contrário ou sustente ausência de potencial lesivo do revólver utilizado para intimidar a vitima, será dele o ônus de provar tal evidência (CPP, art. 156). Ressaltou-se, ademais, que a arma, ainda que não tivesse o poder de disparar projéteis, poderia ser usada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. Por fim, aduziu-se que se exigir perícia para atestar a potencialidade lesiva do revólver empregado no delito de roubo teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecerem com elas, de modo que a aludida qualificadora dificilmente teria aplicação. Vencida a Min. Cármen Lúcia, relatora, que deferia o writ para anular o acórdão impugnado e restabelecer a condenação do paciente pelo crime de roubo, descrito no art. 157, caput, do CP, uma vez que, na espécie, não fora possível atestar, por outros meios de prova, a potencialidade lesiva do artefato. Precedente citado:

Na mesma linha do entendimento fixado acima, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que não reconhecera a continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor praticados pelo paciente, e contra ele aplicara, ainda, a causa de aumento de pena prevista para o crime de roubo, em razão do emprego de arma (CP, art. 157, § 2º, I). A impetração pretendia a incidência da orientação firmada pelo Supremo no julgamento do HC 89827/SP (DJU de 27.4.2007), em que admitida a continuidade entre os mencionados crimes, assim como argüia a necessidade de realização de perícia demonstrando a idoneidade do mecanismo lesivo do revólver - v. Informativo 525. Rejeitou-se, de igual modo, o pretendido reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Asseverou-se que tais delitos, ainda que perpetrados contra a mesma vítima, caracterizam concurso material. No ponto, não se adotou o paradigma apontado ante a diversidade das situações, uma vez que os atos constitutivos do atentado violento ao pudor não consistiriam, no presente caso, "prelúdio ao coito", porquanto efetivados em momento posterior à conjunção carnal. A Min. Cármen Lúcia reajustou seu voto por considerar que, na espécie, dadas as circunstâncias em que perpetrados os crimes, bem como o período em que o paciente permanecera na casa, fora possível às vítimas perceberem as condições da arma utilizada.

A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para que o juízo da execução afira se atendidos os requisitos subjetivos para o deferimento do regime semi-aberto, considerados os requisitos do art. 112 da Lei de Execução Penal - LEP. Tratava-se, na espécie, de writ em que recapturado - e submetido à regressão para o regime fechado - tivera seu pedido de progressão indeferido, porquanto não cumprira o lapso temporal exigido pela Lei 11.464/2007, a saber: 2/5 da pena, se o condenado for primário, e de 3/5, se reincidente. O paciente requeria a sua transferência de regime ao argumento de que, mesmo depois de sua fuga, já teria cumprido mais de 1/6 da pena (LEP, art. 112). Adotou-se a orientação firmada no julgamento do HC 91631/SP (DJE de 9.11.2007) no sentido de que os critérios de progressão de regime estabelecidos pela Lei 11.464/2007 somente se aplicam - tendo em conta a garantia da irretroatividade da norma penal mais gravosa (CF, art. 5º, XL e CP, art. 2º) - aos fatos ocorridos a partir de sua entrada em vigor (29.3.2007). Enfatizou-se, desse modo, que o crime de homicídio qualificado praticado pelo paciente ocorrera em 1989, antes, inclusive, da publicação do texto original da Lei 8.072/90. Vencido o Min. Marco Aurélio que, ao salientar a supressão do exame criminológico e o atendimento do requisito temporal, concedia a ordem em maior extensão a fim de assegurar a progressão no regime de cumprimento da pena.

A Turma, por considerar que a matéria encontra-se restrita ao âmbito infraconstitucional, não conheceu, por maioria, de recurso extraordinário em que contribuinte inadimplente sustentava ofensa às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV), porquanto fora excluído, sem oitiva prévia, do Programa de Recuperação Fiscal - REFIS. Asseverou-se que a questão restara decidida com base na legislação infraconstitucional (Lei 9.964/2000) e que eventual ofensa à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Assim, para se concluir de forma diversa da adotada pela Corte de origem, seria necessário o reexame do conjunto probatório dos autos, incabível na via eleita. Salientou-se, ainda, que o contribuinte em débito com a Fazenda Pública, ao optar pelo refinanciamento de sua dívida e aderir ao REFIS, faz uma confissão irretratável dos débitos que ele mesmo reconhece, aceitando, desse modo, as condições estabelecidas na aludida Lei 9.964/2000. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Menezes Direito que, por reputar que essa adesão não implicaria renúncia ao devido processo legal, conheciam e proviam o extraordinário para restabelecer o entendimento sufragado pelo juízo, que concedera a segurança com fim de determinar a reinclusão do contribuinte no REFIS, para que novo processo administrativo seja desenvolvido com observância da garantia do exercício da defesa e do contraditório efetivos e prévios ao ato de exclusão.

A Turma, ante a peculiaridade do caso, referendou decisão proferida pelo Min. Celso de Mello em ação cautelar, da qual relator, que deferira liminar para conceder efeito suspensivo a recurso extraordinário em que se discute a suposta inconstitucionalidade da majoração, para 3%, da alíquota da COFINS, instituída pelo art. 8º da Lei 9.718/98. Na espécie, o recurso extraordinário tivera seu processamento sobrestado na origem, tendo em conta a existência de repercussão geral da controvérsia constitucional nele veiculada, nos moldes do que dispõe o § 1º do art. 543-B do CPC, reconhecida no AI 715423/RS, o qual trata de matéria idêntica (CPC: "Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. § 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte."). Em decorrência disso, a empresa contribuinte tivera frustrada a possibilidade de obter, nos termos do Enunciado 635 da Súmula do STF, perante o Tribunal de origem, a tutela de urgência por ela postulada. Enfatizou-se a possibilidade, em situações excepcionais, de acesso imediato à jurisdição cautelar do Supremo, mesmo que ausente o juízo de admissibilidade do recurso ou sendo este negativo. Aduziu-se que a hipótese versada - sobrestamento do recurso extraordinário, sem a formulação de juízo de admissibilidade e o indeferimento, pela Corte de Origem, do pedido de tutela de urgência que lhe fora submetido - faria instaurar a situação configuradora de dano iminente e grave, capaz de comprometer o próprio direito material vindicado pela contribuinte, a legitimar, por isso mesmo, o exercício, ainda que excepcional, pelo STF, do seu poder geral de cautela. Salientou-se, ademais, que a pretensão de direito material deduzida pela empresa ainda será apreciada pelo Plenário da Suprema Corte, no julgamento do referido agravo de instrumento, valendo observar que esta Turma já deferira medida cautelar em favor de empresa contribuinte a propósito de mesmo tema, tudo a sugerir a plausibilidade jurídica da pretensão cautelar ora deduzida. Por fim, assinalou-se que a eficácia do presente provimento cautelar subsistirá até o julgamento final do AI 715423/RS. Precedentes citados: