Informativo do STF 519 de 12/09/2008

Em conclusão de julgamento, o Tribunal deferiu mandado de segurança impetrado pela Procuradoria do Distrito Federal contra ato praticado pelo TCU, que determinara a instauração de tomada de contas especial no âmbito da Companhia Imobiliária de Brasília - TERRACAP, e decretara a indisponibilidade de bens de vários ex-dirigentes da empresa - v. Informativo 428. Entendeu-se que, embora a referida empresa pública seja constituída com capital pertencente à União (49%) e ao Distrito Federal (51%), a sua administração, nos termos da Lei 5.861/72 (artigos 2º e 3º), cabe ao Governo do Distrito Federal. Assim, asseverou-se tratar-se de ente da administração local. Em conseqüência dessa titularidade do controle societário e da autonomia político-gerencial, considerou-se impertinente a incidência, na espécie, do art. 70, caput, da CF. Também reputou-se inaplicável o parágrafo único deste artigo, porquanto a TERRACAP, legal ou ordinariamente, não utiliza, arrecada, guarda, gerencia ou administra dinheiros, bens ou valores públicos da União, nem esta responde ou assume as obrigações de natureza pecuniária daquela. Repeliu-se, ainda, a maioria das disposições do art. 71, da CF, por não versar sobre aprovação das contas do Presidente da República (inciso I), fiscalização em unidade administrativa direta ou indireta da União, em qualquer de seus Poderes (inciso IV), ou repasse de recursos pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres. Ressaltou-se que a interpretação da parte final do inciso II do citado art. 71 ("... contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;") deve ser realizada em consonância com o disposto no art. 70 e seu parágrafo único, da CF, no sentido de se atribuir competência ao TCU quando houver, especificamente, responsabilidade de administradores e responsáveis dos órgãos da administração pública, direta e indireta, no âmbito da utilização de recursos públicos federais. Desse modo, não obstante o patrimônio da TERRACAP esteja destinado ao cumprimento de finalidades de interesse público, isto não afasta o fato de que ela é uma sociedade de economia mista sob o controle acionário de ente da federação distinto da União. Por fim, afirmou-se que a hipótese não se refere à delimitação sobre a abrangência, objetiva e subjetiva, da competência fiscalizatória do TCU, relativamente aos órgãos, entidades, sociedades ou recursos da União, mas sim à matéria estritamente federativa, porque não se pode anuir com a adoção de medidas invasivas da União sobre órgãos, entidades ou sociedades sob o controle de Poder Público estadual ou municipal.

O Tribunal iniciou julgamento de ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, em que se objetiva a declaração de que o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é válido segundo a CF/88 (Lei 8.666/93: "Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."). O Min. Cezar Peluso, relator, julgou o autor carecedor da ação, por falta de interesse objetivo de agir, e indeferiu a petição inicial, levando em conta não ter sido demonstrada a existência de controvérsia judicial relevante sobre a legitimidade constitucional da norma, nos termos do art. 14, III, da Lei 9.868/99. No ponto, ressaltou que o autor limitou-se a juntar cópias de 3 decisões de Tribunais Regionais do Trabalho que não versaram questão de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, em se tendo adstrito a afastar a orientação do TST, firmada no item IV do seu Enunciado 331 ["O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)."].

Em divergência, o Min. Marco Aurélio admitiu a ação, por reputar demonstrado o aludido requisito. Ressaltou, de início, 3 aspectos, no sentido de: 1) dever-se encarar de forma relativa o que contido na Lei 9.868/99, no que exige a demonstração inequívoca de controvérsia judicial, pois a ADC é "irmã gêmea" da ADI; 2) atentar-se para a multiplicação de conflitos de interesses envolvendo a matéria, os quais, tendo em conta em si a interpretação da CLT, não chegam, na maioria das vezes, ao STF; 3) ter-se, na espécie, uma declaração branca de inconstitucionalidade da Lei 8.666/93. Realçou o afastamento de preceito legal por verbete de súmula do TST, a mercê de uma interpretação toda própria, ampliativa, da solidariedade prevista no § 2º do art. 2º da CLT. Em seguida, após registrar que várias entidades da federação articularam como terceiros no processo, considerou não ser possível ser tão ortodoxo nessa matéria, sob pena de se perpetuar, haja vista a inadmissibilidade da ADI contra o verbete do TST, essa extravagante situação, em que se tem, pelo menos, um conflito aparente entre a CLT e a Lei de Licitações. Aduziu, por fim, que se a jurisprudência fosse pacífica no sentido da responsabilidade, não teria o TST editado o verbete, e asseverou que, quando da edição deste, implicitamente se projetou, para o campo da inconstitucionalidade, o que disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Após, pediu vista dos autos o Min. Menezes Direito.

O Tribunal iniciou julgamento de extradição formulada, com base em tratado bilateral, pelo Governo da Argentina contra nacional uruguaio, a fim de submetê-lo a processo judicial no qual lhe é imputada a prática dos crimes de privação de liberdade e de associação ilícita, previstos, respectivamente, nos artigos 144, alínea 1ª, e 210, ambos do Código Penal argentino. Alega o Estado requerente que, durante a denominada "Operação Condor", "identificada como uma organização terrorista, secreta e multinacional para caçar adversários políticos" dos regimes militares do Brasil, Argentina, Chile, Uruguai, Paraguai e Bolívia nas décadas de 1970 e 1980, o extraditando, à época, Major do Exército uruguaio, teria participado de ações militares que resultaram no seqüestro de pessoas, dentre as quais um cidadão argentino, levadas a uma fábrica abandonada e lá submetidas a interrogatórios e torturas. Preliminarmente, tendo em conta a regra prevista no art. 25, II, do Tratado do MERCOSUL, que estabelece que, quando mais de um Estado requer a extradição da mesma pessoa, pelo mesmo fato, tem preferência aquele em cujo território a infração foi cometida, julgou-se prejudicado outro pedido de extradição, formulado pelo Governo da República Oriental do Uruguai (Ext 1079), porquanto o desaparecimento do cidadão argentino, em 1976, imputado ao extraditando, ocorrera na Argentina. Ext 974/República Argentina, rel. Min. Marco Aurélio, 11.9.2008. (Ext-974) Extradição: Desqualificação do Crime de Seqüestro e Morte Presumida - 2 Quanto ao mérito, o Min. Marco Aurélio, relator, indeferiu o pleito, no que foi acompanhado pelos Ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia e Eros Grau. De início, reputou prescrito o crime de associação ilícita (quadrilha) tanto pela legislação brasileira quanto pela argentina. No que se refere ao desaparecimento do cidadão argentino, em 1976, negou - ante a impossibilidade de ter-se, por ausência de ratificação, a Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas como a compor o ordenamento jurídico brasileiro - a aplicação do disposto no art. 7º dela constante, que prevê que o crime de desaparecimento não está sujeito à prescrição. Rejeitou, de igual modo, a alegação do Procurador-Geral da República, em seu parecer, de que a imputação feita ao extraditando, por ser enquadrável como seqüestro, não estaria prescrita, haja vista se tratar de crime permanente no Brasil e na Argentina. No ponto, asseverou que tal imputação adquiriu contornos peculiares, ficando afastada a tipologia seqüestro. Considerou que, no contexto, o vocábulo desaparecimento não corresponderia ao seqüestro previsto no art. 148 do CP ("privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado"), porque o desaparecimento forçado do cidadão argentino atribuído ao extraditando alcançaria a própria morte, ante o fim visado, qual seja, alijar pessoas que pudessem colocar em risco o regime existente. Ressaltou o relator ser sintomático que, ocorrido o aludido desaparecimento, em 1976, passados 32 anos, com mudanças substanciais de regime nos países que integrariam a "Operação Condor", não haja notícia do local em que se encontre o referido cidadão. Dessa forma, presente o sentido vernacular do vocábulo desaparecimento, entendeu não preenchido o requisito da dupla tipicidade relativamente ao disposto na legislação penal brasileira sobre o seqüestro. Ext 974/República Argentina, rel. Min. Marco Aurélio, 11.9.2008. (Ext-974) Extradição: Desqualificação do Crime de Seqüestro e Morte Presumida - 3 Em seguida, o Min. Marco Aurélio, reportando-se aos princípios da razão suficiente, da causalidade e do determinismo, afirmou ter-se, considerada quer a legislação brasileira, quer a argentina, a morte presumida. Quanto à legislação brasileira, citou o que disposto na Lei 9.140/95, que reconheceu como mortas as pessoas desaparecidas em virtude de participação ou acusação de participação em atividades políticas no período de 2.9.61 a 5.10.88 (art. 1º), e ainda, a previsão geral decorrente do Código Civil de 2002 no que, além do instituto da simples ausência, inseriu, no contexto, a morte presumida, quando "for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida" (art. 7º). No que tange à argentina, mencionou o art. 22 da Lei 14.394/54. Daí, para o relator, assentada a morte presumida ante os dois ordenamentos jurídicos, estar-se-ia diante da figura do homicídio, crime instantâneo, já prescrito tanto pelo direito pátrio quanto pelo argentino. Por fim, o relator, ao salientar que a extradição, presente a simetria, pressupõe, se cometido o crime no Brasil, a possibilidade de o extraditando vir a responder pelo ato em território brasileiro, entendeu que isso não ocorre, no caso, em razão da anistia verificada. Afirmou que, em última análise, o Supremo está a enfrentar, na espécie, na via indireta, a problemática relativa ao alcance da anistia, e que, na hipótese de ser deferida a extradição, assentar-se-á a viabilidade de persecução criminal, de responsabilidade administrativa e civil, no tocante a fatos por ela cobertos, o que implicará o esvaziamento de sua essência e um conflito sem limites. Quanto à tese da anistia, a Min. Cármen Lúcia fez ressalva. O Min. Ricardo Lewandowski abriu divergência e deferiu, em parte, o pedido, por considerar que o crime de seqüestro pode, em tese, ainda subsistir. Asseverou o fato de, nesses crimes de desaparecimento, muitos bebês terem sido tirados de suas mães nos cárceres e, até hoje, estarem em poder de outras famílias. Após, pediu vista dos autos o Min. Cezar Peluso. Ext 974/República Argentina, rel. Min. Marco Aurélio, 11.9.2008. (Ext-974)

Ressaltando a recente alteração jurisprudencial acerca da matéria, o Tribunal, por maioria, reconheceu, com fundamento no art. 102, I, f, da CF, sua competência para dirimir conflito negativo de atribuições entre o Ministério Público do Estado de São Paulo e o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro a respeito de fatos constantes de inquérito policial instaurado na delegacia de Santos - SP (CF: "Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: ... f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;"). Vencido, nesse ponto, o Min. Marco Aurélio que não vislumbrava conflito federativo, e declinava da competência ao STJ, ao fundamento de que, cuidando-se de conflito de atribuições entre Ministérios Públicos estaduais, a solução quanto a quem deve atuar deveria ser a mesma que se leva em conta para o conflito de competências em se tratando de juízes vinculados a tribunais diversos (CF, art. 105, I, d). Na espécie, a vítima, residente no Município de Santos, recebera telefonemas de linha telefônica celular do Município do Rio de Janeiro, em que se afirmava que sua filha fora seqüestrada e se exigiam, por meio de ameaças, depósitos em dinheiro em contas de agências localizadas no Município do Rio de Janeiro, os quais foram efetuados. Posteriormente, verificara-se que a filha da vítima não estivera em poder da pessoa com quem mantivera contato telefônico. O Tribunal declarou a atribuição do órgão de atuação do Ministério Público do Estado de São Paulo, por considerar que os fatos indicados nos autos apontam para possível configuração do crime de extorsão (CP, art. 158), e que essa infração teria sido supostamente consumada no Município de Santos. Esclareceu-se que o crime de extorsão se caracteriza pelo constrangimento causado à vítima, mediante violência ou grave ameaça, para fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa, com o intuito de agente obter, para si ou para outrem, indevida vantagem. Por ser crime formal (não exige resultado naturalístico), basta, para sua consumação, que haja o constrangimento causado pelo agente e a atuação da vítima, mas não a obtenção da vantagem pelo sujeito ativo. Tendo isso em conta, asseverou-se que, nas duas ocasiões que tivera contato telefônico com o interlocutor, a vítima dele recebera grave ameaça - morte de sua filha e sua própria morte. Submetendo-se ao constrangimento, no contexto das circunstâncias em que se encontrava, a vítima atuara no mundo exterior, providenciando os depósitos exigidos. Assim, concluiu-se que o meio utilizado pelo agente, em tese, fora idôneo a atemorizar e constranger a vítima, que fora forçada a fazer alguma coisa. Alguns precedentes citados:

Por entender caracterizada a hipótese prevista no art. 105, I, d, da CF ("Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o", bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos;"), ante a judicialização do conflito, o Tribunal não conheceu de conflito negativo de atribuições suscitado pelo Ministério Público Federal em face do Ministério Público do Estado da Paraíba, no âmbito do procedimento investigatório criminal instaurado para apurar possível prática de crime de desacato contra juiz titular de Vara do Trabalho de Campina Grande/PB, e determinou a remessa dos autos ao STJ, para que dirima a controvérsia. Na espécie, no âmbito do Juizado Especial Criminal da Comarca de Campina Grande/PB, o Promotor de Justiça oficiante considerara que os fatos tratados nos autos, em tese, se amoldariam na figura típica de possível crime de desacato praticado contra juiz do trabalho no exercício de sua função e, por isso, a competência seria da Justiça Federal, tendo o juiz de direito declinado da competência. Por sua vez, o Procurador da República que oficia perante o juízo de Vara da Seção Judiciária da Paraíba, entendera que não ocorrera infração contra bem, serviço ou interesse da União a atrair a competência da Justiça Federal. Assim, requerera que o juiz federal reconhecesse sua incompetência, suscitando conflito de competência. O juiz federal, ao divergir do entendimento do parquet federal, por considerar que a Justiça Federal seria competente para a causa, determinara a remessa dos autos ao STF, vislumbrando a existência de conflito negativo de atribuições entre órgãos do Ministério Público do Estado da Paraíba e do Ministério Público Federal.

O Tribunal, por maioria, desproveu recurso extraordinário interposto contra acórdão do TRF da 4ª Região, em que contribuinte do INSS, ao argumento de direito adquirido, pretendia fosse reconhecido, para fins de sua aposentadoria, o tempo de serviço exercido em condições especiais, isto é, de mecânico, com o acréscimo de 40%, somado ao tempo de serviço comum, relativamente a períodos que especificava, inclusive os trabalhados após a edição da EC 20/98, observadas as regras anteriores a ela para o cálculo do benefício. Esclareceu-se, inicialmente, não estar em discussão a contagem do tempo de serviço em condições especiais, reconhecido nas instâncias inferiores, por se tratar de matéria de natureza fática que demandaria reexame do conjunto probatório. Na linha de precedentes da Corte, entendeu-se não ser lícito aos segurados do INSS mesclar as vantagens de dois regimes distintos de aposentadoria, beneficiando-se das vantagens decorrentes de um sistema híbrido. Ademais, salientou-se a jurisprudência pacífica no sentido de que o aposentado possui direito adquirido ao quantum de seus proventos calculado com base na legislação vigente ao tempo da aposentadoria, mas não aos critérios legais com base em que esse quantum foi estabelecido, porque não há direito adquirido a regime jurídico. Asseverou-se não se ignorar que o direito adquirido pressupõe o atendimento de todas as condições para a obtenção da aposentadoria, como, na espécie, ocorrera. Entretanto, aduziu-se que, ante o princípio tempus regit actum, o tempo de serviço ou de contribuição obtido depois do advento da EC 20/98 não se rege mais pela disciplina legal que vigorava anteriormente, passando a sujeitar-se à nova ordem por ela instaurada. Concluiu-se que se o segurado quiser agregar tempo de serviço posterior à EC 20/98, tem de se submeter ao novo ordenamento, com observância das regras de transição. Vencido o Min. Marco Aurélio que, tendo em conta não se estar diante de situação jurídica concreta em que pretendida a complementação do tempo considerado o período posterior a EC 20/98, provia o recurso, ao fundamento de que, em razão de o recorrente ter completado o tempo de aposentadoria em período anterior à emenda - possuindo, portanto, direito adquirido à jubilação antes de seu advento -, benefícios outros dela decorrentes seriam a ele extensíveis. Em seguida, o relator apresentou proposta de súmula vinculante sobre a matéria, tendo o Min. Marco Aurélio se manifestado sobre a necessidade de prévia submissão do teor do verbete à Comissão de Jurisprudência. Precedentes citados:

É da competência da Justiça do Trabalho o julgamento de interdito proibitório em que se busca garantir o livre acesso de funcionários e de clientes a agências bancárias sob o risco de serem interditadas em decorrência de movimento grevista. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, proveu recurso extraordinário interposto pelo Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários de Belo Horizonte contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que entendera ser da competência da Justiça Comum o julgamento de ação de interdito proibitório ajuizado pela agência bancária recorrida. Considerou-se estar-se diante de ação que envolve o exercício do direito de greve, matéria afeta à competência da Justiça Trabalhista, a teor do disposto no art. 114, II, da CF. Asseverou-se tratar-se de um piquete, em que a obstrução, a ocupação, ocorrem como um ato relativo à greve. Vencido o Min. Menezes Direito, relator, que desprovia o recurso, por reputar ser da Justiça Comum a competência para julgar o feito, ao fundamento de que o pedido e a causa de pedir do interdito proibitório não envolveriam matéria que pudesse vincular o exercício do direito de greve à proteção do patrimônio. Alguns precedentes citados: CJ 6959/DF (DJU de 22.2.91); AI 611670/PR (DJU de 7.2.2007); AI 598457/SP (DJU de 10.11.2006); RE 238737/SP (DJU de 5.2.99).

O Tribunal resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional, reafirmar a jurisprudência da Corte acerca da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, que ampliou a base de cálculo da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, e negar provimento a recurso extraordinário interposto pela União. Vencido, parcialmente, o Min. Marco Aurélio, que entendia ser necessária a inclusão do processo em pauta. Em seguida, o Tribunal, por maioria, aprovou proposta do Min. Cezar Peluso, relator, para edição de súmula vinculante sobre o tema, e cujo teor será deliberado nas próximas sessões. Vencido, também nesse ponto, o Min. Marco Aurélio, que se manifestava no sentido da necessidade de encaminhar a proposta à Comissão de Jurisprudência.

A competência da Justiça do Trabalho, nos termos do disposto no art. 114, VIII, da CF, limita-se à execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores objeto de acordo homologado que integrem o salário de contribuição, não abrangendo, portanto, a execução de contribuições atinentes ao vínculo de trabalho reconhecido na decisão, mas sem condenação ou acordo quanto ao pagamento das verbas salariais que lhe possam servir como base de cálculo ("Art. 114. ... VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;"). Com base nesse entendimento, o Tribunal desproveu recurso extraordinário interposto pelo INSS em que sustentava a competência da Justiça especializada para executar, de ofício, as contribuições previdenciárias devidas, incidentes sobre todo o período de contrato de trabalho, quando houvesse o reconhecimento de serviços prestados, com ou sem vínculo trabalhista, e não apenas quando houvesse o efetivo pagamento de remunerações. Salientou-se que a decisão trabalhista que não dispõe sobre pagamento de salário, mas apenas se restringe a reconhecer a existência do vínculo empregatício não constitui título executivo no que se refere ao crédito de contribuições previdenciárias. Assim, considerou-se não ser possível admitir uma execução sem título executivo. Asseverou-se que, em relação à contribuição social referente ao salário cujo pagamento foi determinado em decisão trabalhista é fácil identificar o crédito exeqüendo e, por conseguinte, admitir a substituição das etapas tradicionais de sua constituição por ato típico, próprio, do magistrado. Ou seja, o lançamento, a notificação, a apuração são todos englobados pela intimação do devedor para o seu pagamento, porque a base de cálculo para essa contribuição é o valor mesmo do salário que foi objeto da condenação. Já a contribuição social referente ao salário cujo pagamento não foi objeto da sentença condenatória, e, portanto, não está no título exeqüendo, ou não foi objeto de algum acordo, dependeria, para ser executada, da constituição do crédito pelo magistrado sem que este tivesse determinado o pagamento do salário, que é exatamente a causa e a base da sua justificação. O Min. Ricardo Lewandowski, em acréscimo aos fundamentos do relator, aduziu que a execução de ofício de contribuição social antes da constituição do crédito, apenas com base em sentença trabalhista que reconhece o vínculo empregatício sem fixar quaisquer valores, viola também o direito ao contraditório e à ampla defesa. Em seguida, o Tribunal, por maioria, aprovou proposta do Min. Menezes Direito, relator, para edição de súmula vinculante sobre o tema, e cujo teor será deliberado nas próximas sessões. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que se manifestava no sentido da necessidade de encaminhamento da proposta à Comissão de Jurisprudência.

A Turma, por maioria, proveu recurso ordinário em habeas corpus para afastar o prejuízo de writ impetrado perante o STM que, tendo em conta o recebimento de denúncia apresentada em desfavor do paciente, concluíra não ser mais o caso de se apreciar a alegação de falta de justa causa para o inquérito policial militar. Trata-se, na origem, de habeas corpus em que militar acusado por suposto uso de substância entorpecente - identificada como "tolueno" (cola) - pleiteia, ante a atipicidade da conduta, o trancamento do referido inquérito, ao argumento de que a Portaria SVS/MS 344/98, que enumera as substâncias psicotrópicas proibidas, não inclui o "tolueno". Inicialmente, realçou-se que, na espécie, estar-se-ia diante de recurso ordinário constitucional e que o Tribunal a quo não adentrara o tema de fundo. Ademais, asseverou-se que o crime imputado ao paciente estaria previsto em norma especial (CPM, art. 290) e que fora praticado em âmbito no qual hierarquia e disciplina são fundamentais. Considerou-se, ainda, que o fato de ter vindo à baila uma denúncia, com base nesse mesmo inquérito policial militar, não prejudicaria a impetração, no que sustentada a ausência de justa causa para o inquérito. Por fim, determinou-se a remessa dos autos ao STM para que julgue o habeas corpus como entender de direito. Vencido o Min. Carlos Britto, relator, que, por considerar que o mencionado delito do art. 290 do CPM teria sua eficácia subordinada à complementação por outra norma (norma penal em branco), concedia a ordem em maior extensão para trancar a ação penal ao fundamento de que a aludida Portaria não indica o "tolueno" como substância entorpecente, o que descaracterizaria a tipicidade da conduta.

A Turma, por maioria, negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra acórdão do STJ que, por reputar o Ministro de Estado da Educação parte ilegítima para figurar como autoridade coatora, declarara sua incompetência para julgar a causa. Na espécie, sustentava-se que o aludido Ministro de Estado, na qualidade de superior hierárquico, possuiria poderes para determinar às demais autoridades coatoras a ele subordinadas a adoção de providências necessárias para salvaguardar o direito líquido e certo do impetrante de ter seu diploma de mestre registrado, com validade nacional e sem restrição. Alegava-se, ainda, a omissão dessa autoridade no exercício do poder de polícia, ao permitir o funcionamento, em universidade pública federal, de curso superior não credenciado pelo MEC. Considerou-se que, no caso, a autoridade tida por coatora não praticara nenhum ato suscetível de ser combatido pela impetração do writ. Asseverou-se que o credenciamento de cursos em instituição de educação superior é realizado no âmbito do Conselho Nacional de Educação, mas a expedição de diplomas e o reconhecimento dos requisitos necessários ao cumprimento da carga acadêmica e outras exigências dependem da própria universidade, que detém autonomia específica para autorizar ou não a mencionada emissão. Ademais, observou-se que a discussão diz respeito à expedição de diploma e que, conforme demonstrado, haveria indicação de que o ora recorrente tinha conhecimento de que o curso não estava credenciado. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Cármen Lúcia que, tendo em conta o fato de a impetração envolver o Ministro de Estado da Educação, não só por haver aprovado e homologado ato do Conselho Nacional de Educação, como, também, por lhe competir, em última instância, segundo alegado, o poder de polícia quanto à regularidade do curso, aduziam não ser admissível concluir-se pela ilegitimidade. Assim, ressaltando a impossibilidade de se confundir preliminar com mérito e sem adentrar a questão de fundo, davam provimento ao recurso para que, ultrapassada a preliminar de ilegitimidade do Ministro de Estado da Educação como autoridade coatora, a Corte de origem prosseguisse no julgamento do mandado de segurança.

A Turma deu provimento a recurso extraordinário para assentar a carência de ação de indenização por danos morais ajuizada em desfavor de diretor de universidade federal que, nessa qualidade, supostamente teria ofendido a honra e a imagem de subordinado. De início, rejeitou-se a pretendida competência da Justiça Federal (CF, art. 109, I) para julgar o feito. Asseverou-se que a competência é definida pelas balizas da ação proposta e que, no caso, a inicial revela que, em momento algum, a universidade federal fora acionada. Enfatizou-se, no ponto, que o ora recorrido ingressara com ação em face do recorrente, cidadão. Desse modo, pouco importaria que o ato praticado por este último o tivesse sido considerada certa qualificação profissional. De outro lado, reputou-se violado o § 6º do art. 37 da CF, haja vista que a ação por danos causados pelo agente deve ser ajuizada contra a pessoa de direito público e as pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos, o que, no caso, evidenciaria a ilegitimidade passiva do recorrente. Concluiu-se que o recorrido não tinha de formalizar ação contra o recorrente, em razão da qualidade de agente desse último, tendo em conta que os atos praticados o foram personificando a pessoa jurídica de direito público.

Por vislumbrar ofensa ao art. 5º, XXXVI, da CF ("Art. 5º. ... XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;"), a Turma reformou acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, que reconhecera a existência de relação jurídica entre o respectivo ente federal e o ora recorrido, concernente a época em que este - desde os 12 anos de idade - trabalhava com seu genitor, escrivão titular de cartório, de quem recebia contraprestação pecuniária. Após realçar-se o fato de o recorrido ter prestado serviços ao próprio pai, entendeu-se que a Corte de origem não levara em conta a espécie de arregimentação. Aduziu-se que, no caso, ainda que desprezada a circunstância de, no período do início da prestação dos serviços, o recorrido contar com apenas 12 anos, o vínculo fora admitido, sem que o Estado-membro, ora recorrente, tivesse o domínio da atividade desenvolvida por aquele. Assim, entendeu-se configurar transgressão ao aludido dispositivo constitucional o reconhecimento de situação que não chegara a ser aperfeiçoada. RE provido para julgar improcedente o pedido formulado na inicial da ação declaratória proposta, que lhe deu origem.

A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário em que o Instituto Brasileiro de Análises Sociais e Econômicas - IBASE pleiteia o reconhecimento de imunidade tributária. Sustenta que o acórdão impugnado, ao declarar que a entidade não se enquadraria nos limites estreitos da assistência social, violou o art. 150, IV, c, da CF ("Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... VI - instituir impostos sobre: ... c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;"). Alega que o direito à imunidade advém da circunstância de ser sociedade civil sem fins lucrativos, a qual se dedica à prática de funções, atividades e serviços filantrópicos, tipicamente de assistência social; que não distribui lucros; e que se empenha na consecução de objeto reconhecidamente de utilidade pública, estando inscrita no cadastro de entidades do Município do Rio de Janeiro e registrada no Conselho Municipal de Assistência Social do respectivo Estado-membro. O Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso para, reformando o acórdão questionado, restabelecer o entendimento sufragado na sentença. Inicialmente, ressaltou a necessidade de se fazer distinção entre revolvimento de matéria fática e enquadramento jurídico dos fatos constantes do acórdão recorrido. Considerou que, na espécie, estar-se-ia diante de situação concreta em que se busca o citado enquadramento jurídico, partindo-se das premissas fáticas delineadas soberanamente pela Corte de origem. Enfatizou que se trata de sociedade civil que não distribui lucros entre os sócios, tendo a seu favor o reconhecimento de ser de utilidade pública, o que fora admitido pelo tribunal local. Concluiu que o tribunal de justiça acabou por conferir interpretação restrita ao conceito de atividade social, desconhecendo até mesmo a outorga, em nível federal, do certificado de utilidade pública. Em divergência, a Min. Cármen Lúcia, desproveu o recurso extraordinário ao fundamento de que sua apreciação envolveria questão de prova. Após, o Min. Ricardo Lewandowski pediu vista dos autos.

Em conclusão de julgamento, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de condenado que, ante a prática de falta grave (fuga), perdera a integralidade dos dias remidos. Pretendia-se, na espécie, o estabelecimento de limitação à perda dos dias remidos em, no máximo, 30 dias, conforme o parâmetro do art. 58 da Lei de Execução Penal - LEP ["o isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a 30 (trinta) dias."], sob a alegação de que a decretação automática da perda de todo o tempo remido violaria os princípios da isonomia, da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana - v. Informativo 468. Inicialmente, asseverou-se que a jurisprudência da Corte é no sentido de que a falta grave cometida durante o cumprimento da pena implica a perda dos dias remidos (LEP, art. 127), sem que isso signifique ofensa ao direito adquirido. No tocante à remição, cujos efeitos estão ligados ao comportamento carcerário do condenado, entendeu-se incabível a incidência do aludido art. 58 da LEP para restringir a perda a 30 dias, porquanto esse dispositivo refere-se exclusivamente ao isolamento, à suspensão e à restrição de direitos, incumbindo à autoridade disciplinar do estabelecimento prisional aplicá-lo, o que não ocorre com aquele instituto, de competência do juízo da execução. Assim, concluiu-se não haver pertinência entre o referido artigo e o objeto deste habeas corpus. Por fim, reputou-se dispensável o pedido de limitação temporal referente aos dias remidos até a prática da falta grave, uma vez que o sentenciado tornará a adquirir eventual benefício a partir da data da infração disciplinar.

A Turma concluiu julgamento de recurso ordinário em mandado de segurança em que militares pretendiam o restabelecimento de Portaria que os declarara anistiados políticos - v. Informativo 427. Desproveu-se o recurso ao entendimento de que as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório foram observadas, rejeitando-se, assim, o argumento de invalidade formal do ato que anulara a concessão da anistia. Afastou-se, também, a invocação do princípio da segurança jurídica, por incidência dos Enunciados das Súmulas 246 e 473 do STF. Ademais, considerou-se inexistir nos autos comprovação ou indício de que os ora recorrentes teriam sido vítimas de ato de exceção por motivação política ou ideológica. No ponto, asseverou-se que o único fundamento da impetração referia-se à edição da Portaria impugnada. Dessa forma, aplicou-se a orientação fixada no julgamento do RMS 25581/DF (DJU de 16.12.2005) no sentido da inocorrência de direito à anistia política, uma vez que os militares foram licenciados por conclusão do tempo de serviço e não demitidos por motivação político-ideológica. O Min. Marco Aurélio ressaltou que as causas de pedir versadas não poderiam ser acolhidas, visto que o direito à anistia far-se-ia restrito àqueles que estavam integrados às Forças Armadas na data da Portaria questionada, no que esta teria deixado de observar situações constituídas, e que, no caso, restara demonstrado o ingresso dos impetrantes no serviço militar em data posterior ao referido ato normativo.

Ante a divergência entre as Turmas sobre a matéria, a Turma decidiu submeter ao Plenário julgamento de habeas corpus em que se discute a aplicação ou não do princípio da insignificância a militar condenado pela prática do crime de posse de substância entorpecente em lugar sujeito à administração castrense (CPM, art. 290).

Por reputar típica a conduta e, nessa qualidade, relevante na seara penal, a Turma denegou ordem de habeas corpus em que pretendido o restabelecimento de acórdão do tribunal local que, ao aplicar o princípio da insignificância, absolvera condenado em 1º grau por furto qualificado (CP, art. 155, § 4º, IV). A impetração observava que o valor do bem furtado (R$ 150,00) seria ínfimo, irrisório e, portanto, inábil à causação de prejuízo patrimonial. Registrou-se que para a incidência do aludido princípio não deve ser considerado apenas o valor subtraído (ou pretendido à subtração), pois, do contrário, deixaria de haver a modalidade tentada de vários delitos, bem como desapareceria do ordenamento jurídico a figura do furto privilegiado (CP, art. 155, § 2º). No ponto, enfatizou-se que o princípio da insignificância tem como vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. No entanto, entendeu-se que, no caso, as citadas diretrizes não se fazem simultaneamente presentes, haja vista que a lesão se revelou significante não apenas em razão do valor do bem subtraído, mas principalmente em virtude do concurso de pessoas para a prática do crime. Desse modo, concluiu-se não ter sido mínima a ofensividade da conduta do paciente.

Em seguida, salientou-se a compatibilidade, em determinadas hipóteses, da incidência do art. 155, § 2º, do CP, ao furto qualificado ("Art. 155. ... § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa."). Tendo isso em conta, bem como a primariedade do paciente, o pequeno valor da coisa furtada e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (CP, art. 59), concedeu-se, de ofício, o writ para se reduzir a pena-base, fixada em 2 anos, em 2/3 (CP, art. 155, § 2º), o que conduz à pena corporal de 8 meses, tornada definitiva. Ademais, diante da regra contida no art. 44, § 2º, do CP, esclareceu-se que a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade, será feita na forma a ser definida pelo juízo das execuções criminais, no tempo estabelecido para a pena privativa de liberdade. Afastou-se, por fim, a substituição da pena corporal por multa (CP, art. 44, § 2º, 1ª parte) ou a imposição de somente pena de multa (CP, art. 155, § 2º, parte final), em face da circunstância de haver a qualificadora do inciso IV do § 4º do art. 155 do CP.