Informativo do STF 511 de 20/06/2008

O Tribunal acolheu, parcialmente, embargos de declaração opostos pelo Procurador-Geral da República contra acórdão de recebimento de denúncia, movida pelo Ministério Público Federal contra 40 pessoas acusadas da suposta prática de crimes ligados ao esquema denominado "Mensalão", e rejeitou outros sete embargos de declaração opostos por denunciados. O Procurador-Geral da República alegava omissão relativamente ao recebimento da denúncia contra dois dos acusados, no que respeita ao crime de lavagem de dinheiro, na segunda modalidade narrada na peça acusatória. Salientou-se, de início, que os embargos em questão, tal como reconhecido pelo embargante em suas razões, não revelariam uma finalidade útil, haja vista que o réu se defende dos fatos, e não da classificação jurídica a eles dada. Dessa forma, asseverou-se que, se a mesma conduta, como no caso, caracteriza evasão de divisas e lavagem de dinheiro, e se a ação penal foi iniciada para apurar a prática dessa conduta, é dela e dos fatos que a envolvem que o réu irá se defender no decorrer da instrução penal. Afirmou-se que do voto constara o recebimento da denúncia quanto ao crime de lavagem de dinheiro, não havendo se falar em omissão do acórdão embargado. Aduziu-se, também, que a segunda etapa da lavagem de dinheiro fora praticada, em tese, em concurso com o crime de evasão de divisas, motivo pelo qual o relator aprofundara, em seu voto, a análise dos indícios apenas no capítulo que apreciara a imputação deste último delito. Concluiu-se que a Corte teria recebido expressa e integralmente a denúncia ofertada contra esses dois acusados e o acórdão seria suficientemente claro em relação ao recebimento integral da denúncia quanto à imputação de lavagem de dinheiro tanto na etapa nacional quanto na internacional. Não obstante, reconheceu-se que a ementa do acórdão não estaria a revelar com clareza a existência dessas duas etapas do crime de lavagem de dinheiro. ED do PGR acolhidos apenas para declarar a omissão da ementa no que tange à segunda etapa do crime de lavagem de dinheiro, que foi, em tese, praticada em concurso com o crime de evasão de divisas.

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão do TRF da 4ª Região em que se discute a possibilidade de o contribuinte creditar-se ou compensar-se do IPI quando há incidência do tributo sobre os insumos ou matérias-primas utilizados na industrialização de produtos isentos ou tributados com alíquota zero. Na espécie, o acórdão impugnado reconhecera o direito de a empresa recorrida compensar os créditos do IPI, até dezembro 1998, superando a limitação estabelecida no art. 174 do Decreto 2.637/98, com base no princípio da não-cumulatividade, e ao fundamento de que, a partir de 1º.1.99, com o advento da Lei 9.779/99, isso teria se tornado possível, mediante requerimento à Receita Federal. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, negou provimento ao recurso. Salientou, inicialmente, estar-se diante de hipótese diversa da examinada anteriormente pela Corte (RE 370682/SC e RE 353657/PR, j. em 25.6.2007), em que assentada a impossibilidade do creditamento do IPI nas operações realizadas com insumos ou matérias-primas isentos ou tributados com alíquota zero.

Teceu considerações a respeito da natureza jurídica do IPI e ressaltou que esse tributo é seletivo em função da essencialidade do produto e rege-se pelo princípio da não-cumulatividade que visa, em última análise, impedir que se repasse, ao consumidor, integralmente, a carga tributária incidente em cada etapa necessária à fabricação do produto. Aduziu que esse princípio encontra expressão no art. 153, § 3º, II, da CF e no art. 49 do Código Tributário Nacional - CTN, sendo abrigado também pelo art. 146, do Regulamento do IPI - RIPI (Decreto 2.637/98). Afirmou que, diversamente do que ocorre com o ICMS, não há previsão quanto a condição ou limite à compensação do IPI pago nas operações antecedentes, não sendo a este aplicável a vedação prevista no art. 155, § 2º, II, b, da CF, inserida pela EC 23/83. No ponto, asseverou que o fato de não ter sido essa vedação incorporada ao regime constitucional do IPI deveria ser interpretado não como omissão do constituinte derivado, mas como "silêncio eloqüente" do legislador.

Em seguida, afastou a alegação de ofensa ao art. 155, § 2º, da CF, haja vista não se tratar, no caso, da outorga de subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, sem a correspondente autorização legislativa. Considerou estar-se a analisar se o dispositivo regulamentar impugnado impede ou não a realização do princípio da não-cumulatividade, ao que concluiu positivamente. Tal preceito violaria tanto a CF quanto o CTN, impedindo a concretização não só daquele princípio, mas também o da própria seletividade. Para o relator, o acórdão recorrido teria corretamente reputado inconstitucional o art. 174 do Decreto 2.637/98 ao fundamento de que a vedação do creditamento, na hipótese, transformaria o contribuinte de direito em contribuinte de fato, uma vez que os encargos fiscais do IPI dirigem-se unicamente ao consumidor, destinatário último da cadeia de produção, bem como tornaria o IPI um autêntico imposto direto e cumulativo em relação ao industrial, inviabilizando a concessão de isenções durante todo o processo.

O relator assentou que o art. 11 da Lei 9.779/99 acabou por acolher o entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência no tocante à matéria em questão, ensejando o aproveitamento dos créditos do IPI, mediante compensação com outros tributos devidos e administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos dos artigos 73 e 74 da Lei 9.430/96. Entendeu ser patente que o direito ao aproveitamento de créditos decorrentes de insumos tributados, no caso de produtos isentos ou tributados à alíquota zero, não teria surgido apenas com a promulgação da Lei 9.779/99, já que derivado diretamente do princípio da não-cumulatividade, previsto na CF/88 e em Cartas anteriores, sendo inadmissível que lei ordinária ou simples regulamento pudessem obstaculizá-lo. Ressaltou que a retroação dos efeitos da Lei 9.779/99 estaria implícita, porque esse diploma configuraria verdadeira "lei interpretativa", visto não criar direito novo, mas apenas explicitar as conseqüências advindas do princípio constitucional da não-cumulatividade, revestindo-se, pois, de um caráter eminentemente declaratório (CTN, art. 106, I). Rejeitou, de igual modo, a assertiva de que o contribuinte deveria ter comprovado que não repassara o tributo, tendo em conta não se estar diante de restituição de indébito, não se aplicando à espécie o art. 166 do CTN, concluindo que, se sobre o produto final não incide o IPI, seria de se presumir nada ter sido repassado ao seu adquirente, invertendo-se, assim, o ônus da prova. Por fim, reportando-se ao que decidido no RE 282120/PR (DJU de 6.12.2002), acrescentou que, em casos como o presente, o Supremo estaria admitindo a correção monetária, tendo em conta que o contribuinte estaria sendo obrigado a recorrer ao Judiciário ante a resistência do Fisco em permitir o creditamento de valores, fundado em norma inconstitucional e ilegal.

Em divergência, o Min. Marco Aurélio deu provimento ao recurso para, reformando o acórdão recorrido, limitar o creditamento, com as conseqüências próprias, ao período posterior à vigência da Lei 9.779/99. Afirmou que, presente o princípio da não-cumulatividade, do qual só se poderia falar quando houvesse a dupla incidência, sobreposição, o direito do contribuinte ao crédito, no caso, somente teria surgido com a edição da Lei 9.779/99, a qual não implicaria mera explicitação de um direito. Após, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau.

Por vislumbrar ofensa ao princípio da reserva de Plenário (CF, art. 97), o Tribunal deu provimento a recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 2ª Turma, interposto pela União contra acórdão do STJ que, em sede de recurso especial no qual se discutia o termo inicial da contagem do prazo prescricional para as ações de restituição de indébito tributário, afastara a aplicação da 2ª parte do art. 4º da Lei Complementar 118/2005 ("...observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.") com base em precedente de sua Primeira Seção - v. Informativo 473. RE provido para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do STJ, a fim de que seja observado o art. 97 da CF. Precedentes citados:

O Tribunal aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante 10 nestes termos: "Viola a cláusula de reserva de Plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência no todo ou em parte". A edição do verbete ocorreu após o julgamento de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que, sem observância da cláusula de reserva de Plenário, afastara, em decisão de Turma, a incidência da Lei Complementar 118/2005, segundo a qual o prazo para repetição do indébito tributário fluiria do recolhimento indevido do tributo, para reconhecer incidente o prazo de 5 anos para fins de repetição do indébito tributário, contado do termo final previsto no art. 105, § 4º, do CTN (tese dos 5 + 5) - v. Informativos 502 e 510.

O Tribunal negou provimento a recurso extraordinário interposto pelo Estado de Santa Catarina contra acórdão do tribunal de justiça local que provera apelação do Município de Timbó, no qual se sustentava ser lícito ao Estado postergar o repasse da parcela do imposto a que se refere o art. 158, IV, da CF ("vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação."), em virtude da concessão de incentivos fiscais a particulares. Considerou-se, inicialmente, que, a fim de que a autonomia política conferida aos entes federados pela Constituição seja real, efetiva, e não virtual, é imprescindível que sua autonomia financeira seja preservada, não se permitindo, quanto à repartição de receitas tributárias, condicionamento arbitrário por parte do ente responsável pelos repasses a que eles têm direito.

No que respeita à titularidade dos impostos compartilhados, esclareceu-se que o tributo já nasce, por expressa determinação constitucional, com dois titulares no que tange ao produto de sua arrecadação, e que o fato de o Estado-membro possuir competência tributária em relação ao ICMS não lhe confere superioridade hierárquica relativamente ao Município quanto à participação de cada entidade no produto de arrecadação desse imposto. Afastou-se, ademais, a alegação de que o direito do Município estaria condicionado ao efetivo ingresso do tributo no erário estadual, haja vista que somente nesse momento é que passaria a existir como receita pública. Após salientar que receita pública é a entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo, concluiu-se que a parcela do ICMS prevista no art. 158, IV, da CF, embora arrecadada pelo Estado, integra de pleno direito o patrimônio do Município, não podendo o ente maior dela dispor ao seu arbítrio, sob pena de grave ofensa ao pacto federativo, sanável mediante o emprego do instituto da intervenção federal (CF, art. 34, V, b). Por fim, entendeu-se que a lei em questão ainda viola o disposto no art. 155, § 2º, g, da CF. Precedentes citados:

O tipo previsto no inciso IX, do art. 7º, da Lei 8.137/90 ("Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo: ... IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo;") pressupõe a demonstração inequívoca da impropriedade do produto para o uso. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para absolver os pacientes da condenação por crime contra as relações de consumo (Lei 8.137/90, art. 7º, IX), decorrente da fabricação de produtos para consumo em desconformidade com normas regulamentares e sem registro no Ministério da Saúde. Considerou-se que, no caso, embora se tratasse de crime formal, o elemento do tipo não fora comprovado no processo ante a inexistência de perícia que atestasse a imprestabilidade das mercadorias ao consumo. Ademais, ressaltou-se que a tipificação desse crime estaria vinculada ao art. 18, § 6º, do Código de Defesa do Consumidor, o qual estabelece os produtos impróprios ao consumo ("§ 6° São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.").

A Turma indeferiu habeas corpus em que alegada a competência da justiça estadual para processar e julgar os pacientes, denunciados por estelionato e pela suposta prática de crime contra o Sistema Financeiro Nacional (CP, art. 171 e Lei 7.492/86, art. 5º), consistente na operação, em instituição financeira de direito privado, de esquema de pagamento de notas frias. A impetração sustentava que o feito envolveria apenas interesses privados e que os pacientes não ocupavam, à época dos fatos, cargo de direção ou de administração naquela instituição, o que afastaria a incidência da referida Lei 7.492/86. Reputou-se que a regra nela contida ("Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal.") não colidiria com aquela prevista no art. 109, VI, da CF ("Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: ... VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;"). Nesse sentido, entendeu-se acertada a decisão do STJ que assentara a competência da justiça federal para o processamento da causa, não obstante o envolvimento de instituição privada. No ponto, enfatizou-se a presença de interesses da União consubstanciados no controle, na higidez e na legalidade do Sistema Financeiro Nacional. Ademais, em reforço à atração da competência da justiça federal para o exame do caso, ressaltou-se que a denúncia noticiaria que a operação do esquema delituoso utilizara-se da falsificação de documento supostamente emitido pelo Banco Central do Brasil e que um dos pacientes detinha, à época dos fatos, poderes e atribuições próprias de gerente de operações.

Por considerar que a internação provisória extrapolaria, em muito, o prazo assinalado pelo art. 108 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, assumindo a feição de punição antecipada, a Turma superou o Enunciado 691 da Súmula do STF e deferiu habeas corpus impetrado em favor de menores, cuja apreensão ocorrera em 23.10.2007 (ECA: "Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias. Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida."). De início, salientou-se que o feito encontrar-se-ia, ainda, na fase de defesa prévia e que a demora na prestação jurisdicional não poderia ser imputada à defesa ou à complexidade da causa. Tendo isso em conta, asseverou-se que deveriam ser calibrados, de um lado, os valores constitucionais do exercício do poder-dever de julgar (art. 5º, XXXV) e, de outro, o direito subjetivo à razoável duração do processo e aos meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, LXXVIII), sobretudo quando em jogo a liberdade de locomoção daqueles a quem a Constituição assegura o mais amplo acesso aos direitos de prestação positiva e um particular conjunto normativo-protetivo (artigos 227 e 228). Concluiu-se, assim, que de nada valeria a Constituição declarar o direito à razoável duração do processo - e, na espécie, o direito à brevidade e excepcionalidade da internação preventiva -, se a ele não correspondesse o dever estatal de julgar com presteza. Ordem concedida para garantir aos pacientes o direito de aguardarem, em liberdade assistida, o desfecho das ações em curso na 2ª Vara da Infância e Juventude da Comarca de Teresina.

A Turma indeferiu habeas corpus em que denunciado - a partir de investigações procedidas na denominada "Operação Anaconda" - pela suposta prática do crime de corrupção ativa (CP, art. 333) pleiteava a nulidade de procedimento que tramitara perante o TRF da 3ª Região, sob o argumento de ofensa ao princípio do promotor natural (CF, artigos 5º, LIII; 127, § 1º e 128, § 5º, b), bem como de violação a regras contidas no Código de Processo Penal e em portarias da Procuradoria Regional da República da respectiva região. Inicialmente, asseverou-se que, conforme a doutrina, o princípio do promotor natural representa a impossibilidade de alguém ser processado senão pelo órgão de atuação do Ministério Público dotado de amplas garantias pessoais e institucionais, de absoluta independência e liberdade de convicção, com atribuições previamente fixadas e conhecidas. Entretanto, enfatizou-se que o STF, por maioria de votos, refutara a tese de sua existência (HC 67759/RJ, DJU de 1º.7.93) no ordenamento jurídico brasileiro, orientação essa confirmada, posteriormente, na apreciação do HC 84468/ES (DJU de 20.2.2006). Considerou-se que, mesmo que eventualmente acolhido o mencionado princípio, no presente caso não teria ocorrido sua transgressão.

Entendeu-se que todo o procedimento, desde sua origem até a instauração da ação penal perante o STJ observara os critérios previamente impostos de distribuição de processos na Procuradoria Regional da República da 3ª Região, sem que houvesse designação casuística ou criação de "acusador de exceção". Aduziu-se que, na espécie, deixara-se de adotar, relativamente aos procedimentos em tramitação perante o Órgão Especial do TRF daquela região, o critério numérico (referente ao final dos algarismos lançados segundo a ordem de entrada dos feitos naquela Procuradoria) para se assumir a ordem de entrada das representações junto ao Núcleo do Órgão Especial (NOE) em correspondência à ordem de ingresso dos procuradores no aludido núcleo. Ademais, salientou-se que, na estreita via do writ, a impetração não conseguira demonstrar a ocorrência de vício ou mácula na atribuição do procedimento inquisitorial que tramitara perante o TRF da 3ª Região às procuradoras regionais da república designadas pelo Procurador-Chefe do parquet. Aduziu-se, ainda, que por uma das portarias reputadas violadas, dera-se apenas a formalização de requerimento para que as mencionadas procuradoras atuassem em conjunto ou separadamente no procedimento. Dessa forma, concluiu-se que as portarias em vigor na ocasião em que o inquérito passara a transitar perante o TRF da 3ª Região respaldaram a estrita transparência e respeito às normas existentes quanto aos critérios objetivos de atribuição dos procedimentos aos órgãos de atuação do Ministério Público Federal perante aquela Corte.