Informativo do STF 508 de 30/05/2008

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República contra o art. 5º da Lei federal 11.105/2005 (Lei da Biossegurança), que permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não usados no respectivo procedimento, e estabelece condições para essa utilização - v. Informativo 497. Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator. Nos termos do seu voto, salientou, inicialmente, que o artigo impugnado seria um bem concatenado bloco normativo que, sob condições de incidência explícitas, cumulativas e razoáveis, contribuiria para o desenvolvimento de linhas de pesquisa científica das supostas propriedades terapêuticas de células extraídas de embrião humano in vitro. Esclareceu que as células-tronco embrionárias, pluripotentes, ou seja, capazes de originar todos os tecidos de um indivíduo adulto, constituiriam, por isso, tipologia celular que ofereceria melhores possibilidades de recuperação da saúde de pessoas físicas ou naturais em situações de anomalias ou graves incômodos genéticos. Asseverou que as pessoas físicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o art. 2º do Código Civil denomina personalidade civil, assentando que a Constituição Federal, quando se refere à "dignidade da pessoa humana" (art. 1º, III), aos "direitos da pessoa humana" (art. 34, VII, b), ao "livre exercício dos direitos... individuais" (art. 85, III) e aos "direitos e garantias individuais" (art. 60, § 4º, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa. Assim, numa primeira síntese, a Carta Magna não faria de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata seu art. 5º diria respeito exclusivamente a um indivíduo já personalizado.

O relator reconheceu, por outro lado, que o princípio da dignidade da pessoa humana admitiria transbordamento e que, no plano da legislação infraconstitucional, essa transcendência alcançaria a proteção de tudo que se revelasse como o próprio início e continuidade de um processo que desaguasse no indivíduo-pessoa, citando, no ponto, dispositivos da Lei 10.406/2002 (Código Civil), da Lei 9.434/97, e do Decreto-lei 2.848/40 (Código Penal), que tratam, respectivamente, dos direitos do nascituro, da vedação à gestante de dispor de tecidos, órgãos ou partes de seu corpo vivo e do ato de não oferecer risco à saúde do feto, e da criminalização do aborto, ressaltando, que o bem jurídico a tutelar contra o aborto seria um organismo ou entidade pré-natal sempre no interior do corpo feminino. Aduziu que a lei em questão se referiria, por sua vez, a embriões derivados de uma fertilização artificial, obtida fora da relação sexual, e que o emprego das células-tronco embrionárias para os fins a que ela se destina não implicaria aborto. Afirmou que haveria base constitucional para um casal de adultos recorrer a técnicas de reprodução assistida que incluísse a fertilização in vitro, que os artigos 226 e seguintes da Constituição Federal disporiam que o homem e a mulher são as células formadoras da família e que, nesse conjunto normativo, estabelecer-se-ia a figura do planejamento familiar, fruto da livre decisão do casal e fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (art. 226, § 7º), inexistindo, entretanto, o dever jurídico desse casal de aproveitar todos os embriões eventualmente formados e que se revelassem geneticamente viáveis, porque não imposto por lei (CF, art. 5º, II) e incompatível com o próprio planejamento familiar.

Considerou, também, que, se à lei ordinária seria permitido fazer coincidir a morte encefálica com a cessação da vida de uma certa pessoa humana, a justificar a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo ainda fisicamente pulsante para fins de transplante, pesquisa e tratamento (Lei 9.434/97), e se o embrião humano de que trata o art. 5º da Lei da Biossegurança é um ente absolutamente incapaz de qualquer resquício de vida encefálica, a afirmação de incompatibilidade do último diploma legal com a Constituição haveria de ser afastada. Por fim, acrescentou a esses fundamentos, a rechaçar a inconstitucionalidade do dispositivo em questão, o direito à saúde e à livre expressão da atividade científica. Frisou, no ponto, que o § 4º do art. 199 da CF ("A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, matecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.") faria parte, não por acaso, da seção normativa dedicada à saúde, direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196), que seria garantida por meio de ações e serviços qualificados como de relevância pública, com o que se teria o mais venturoso dos encontros entre esse direito à saúde e a própria Ciência (CF, art. 5º, IX). Vencidos, parcialmente, em diferentes extensões, os Ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e Gilmar Mendes, Presidente.

O Min. Eros Grau estabeleceu, em termos aditivos, os seguintes requisitos a serem atendidos na aplicação dos preceitos: 1) a pesquisa e a terapia mencionadas no caput do art. 5º serão empreendidas unicamente se previamente autorizadas por comitê de ética e pesquisa do Ministério da Saúde (não apenas das próprias instituições de pesquisa e serviços de saúde, como disposto no § 2º do art. 5º); 2) a fertilização in vitro referida no caput do art. 5º corresponde a terapia da infertilidade humana adotada exclusivamente para fim de reprodução humana, em qualquer caso proibida a seleção genética, admitindo-se a fertilização de um número máximo de 4 óvulos por ciclo e a transferência, para o útero da paciente, de um número máximo de 4 óvulos fecundados por ciclo; a redução e o descarte de óvulos fecundados são vedados; 3) a obtenção de células-tronco a partir de óvulos fecundados - ou embriões humanos produzidos por fertilização, na dicção do art. 5º, caput - será admitida somente quando dela não decorrer a sua destruição, salvo quando se trate de óvulos fecundados inviáveis, assim considerados exclusivamente aqueles cujo desenvolvimento tenha cessado por ausência não induzida de divisão após período superior a 24 horas; nessa hipótese poderá ser praticado qualquer método de extração de células-tronco.

O Min. Cezar Peluso julgou improcedente o pedido, ressaltando, porém, que dava interpretação conforme à Constituição aos artigos relativos aos embriões na legislação impugnada, para os fins que declarou. No que se refere à inteligência das expressões "para fins de pesquisa e terapia" e "pesquisa ou terapia" contidas no art. 5º, caput, e § 2º, afirmou que a autorização exclusiva de uso de células-tronco embrionárias em pesquisas deveria ser para fins exclusivamente terapêuticos. Quanto à necessidade de acentuar a responsabilização penal dos membros dos Comitês de Ética em Pesquisa (CEPs) e dos da própria Comissão Nacional de Ética em Pesquisa (CONEP/MS), asseverou que os mesmos haveriam de se submeter ao tipo penal do art. 319, do CP, sem prejuízo de incorrerem nas penas dos delitos previstos nos artigos 24, 25 e 26 da Lei 11.105/2005 por omissão imprópria quando dolosamente deixassem de agir de acordo com tais deveres regulamentares. Ainda, a título de advertência ou recomendação, considerou imprescindível que o Parlamento logo transformasse o descumprimento desses graves deveres em tipos penais autônomos com cominação de penas severas. Por fim, reputou indispensável submeter as atividades de pesquisas ao crivo reforçado de outros órgãos de controle e fiscalização estatal.

O Min. Menezes Direito propôs o que se segue: 1) no caput do art. 5º, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem redução de texto, dando interpretação conforme a Constituição, para que seja entendido que as células-tronco embrionárias sejam obtidas sem a destruição do embrião e as pesquisas, devidamente aprovadas e fiscalizadas pelo órgão federal, com a participação de especialistas de diversas áreas do conhecimento, entendendo-se as expressões "pesquisa" e "terapia" como pesquisa básica voltada para o estudo dos processos de diferenciação celular e pesquisas com fins terapêuticos; 2) também no caput do art. 5º, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem redução do texto, para que a fertilização in vitro seja entendida como modalidade terapêutica para cura da infertilidade do casal, devendo ser empregada para fins reprodutivos, na ausência de outras técnicas, proibida a seleção de sexo ou características genéticas; realizada a fertilização de um máximo de 4 óvulos por ciclo e igual limite na transferência, com proibição de redução embrionária, vedado o descarte de embriões, independentemente de sua viabilidade, morfologia ou qualquer outro critério de classificação, tudo devidamente submetido ao controle e fiscalização do órgão federal; 3) no inciso I, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem redução de texto, para que a expressão "embriões inviáveis" seja considerada como referente àqueles insubsistentes por si mesmos, assim os que comprovadamente, de acordo com as normas técnicas estabelecidas pelo órgão federal, com a participação de especialistas em diversas áreas do conhecimento, tiveram seu desenvolvimento interrompido, por ausência espontânea de clivagem, após período, no mínimo, superior a 24 horas, não havendo, com relação a estes, restrição quanto ao método de obtenção das células-tronco; 4) no inciso II, declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, para que sejam considerados embriões congelados há 3 anos ou mais, na data da publicação da Lei 11.105/2005, ou que, já congelados na data da publicação dessa lei, depois de completarem 3 anos de congelamento, dos quais, com o consentimento informado, prévio e expresso dos genitores, por escrito, somente poderão ser retiradas células-tronco por meio que não cause sua destruição; 5) no § 1º, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem redução de texto, para que seja entendido que o consentimento é um consentimento informado, prévio e expresso por escrito pelos genitores; 6) no § 2º, declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, para que seja entendido que as instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa com terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter, previamente, seus projetos também à aprovação do órgão federal, sendo considerado crime a autorização da utilização de embriões em desacordo com o que estabelece esta decisão, incluídos como autores os responsáveis pela autorização e fiscalização. Por fim, conferiu à decisão efeitos a partir da data do julgamento final da ação, a fim de preservar resultados e pesquisas com células-tronco embrionárias já obtidas por pesquisadores brasileiros.

O Min. Ricardo Lewandowski julgou procedente, em parte, o pleito para, sem redução de texto, conferir a seguinte interpretação aos dispositivos discriminados, com exclusão de qualquer outra: 1) art. 5º, caput: as pesquisas com células-tronco embrionárias somente poderão recair sobre embriões humanos inviáveis ou congelados logo após o início do processo de clivagem celular, sobejantes de fertilizações in vitro realizadas com o fim único de produzir o número de zigotos estritamente necessário para a reprodução assistida de mulheres inférteis; 2) inciso I do art. 5º: o conceito de "inviável" compreende apenas os embriões que tiverem o seu desenvolvimento interrompido por ausência espontânea de clivagem após período superior a 24 horas contados da fertilização dos oócitos; 3) inciso II do art. 5º: as pesquisas com embriões humanos congelados são admitidas desde que não sejam destruídos nem tenham o seu potencial de desenvolvimento comprometido; 4) § 1º do art. 5º: a realização de pesquisas com as células-tronco embrionárias exige o consentimento "livre e informado" dos genitores, formalmente exteriorizado; 5) § 2º do art. 5º: os projetos de experimentação com embriões humanos, além de aprovados pelos comitês de ética das instituições de pesquisa e serviços de saúde por eles responsáveis, devem ser submetidos à prévia autorização e permanente fiscalização dos órgãos públicos mencionados na lei impugnada.

O Min. Gilmar Mendes, Presidente, julgou improcedente a ação, para declarar a constitucionalidade do art. 5º, seus incisos e parágrafos, da Lei 11.105/2005, desde que seja interpretado no sentido de que a permissão da pesquisa e terapia com células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro, deve ser condicionada à prévia autorização e aprovação por Comitê (Órgão) Central de Ética e Pesquisa, vinculado ao Ministério da Saúde.

Aplicando o precedente firmado no julgamento do RE 156400/SP (DJU de 15.9.95) no sentido de que o levantamento ético-social dispensa o contraditório, não se podendo cogitar quer da existência de litígio, quer de acusação que vise a determinada sanção, a Turma deu provimento a recurso extraordinário interposto pelo Estado do Ceará contra acórdão do Tribunal de Justiça local. A Corte de origem concedera a segurança em favor do ora recorrido que, após haver concluído, com aproveitamento, todo o curso de formação de soldado da polícia militar daquela unidade federativa, fora excluído do certame ao fundamento de não preencher o requisito da honorabilidade, apurado com base em investigação sumária sobre vida pregressa. Afastou-se a aplicação do art. 5º, LV, da CF. Reiterou-se o entendimento sobre a impropriedade de invocar-se o aludido preceito constitucional para, diante do indeferimento de inscrição em face do que investigado sobre a vida pregressa do candidato, chegar-se à conclusão sobre o desrespeito à mencionada garantia constitucional.

Por não vislumbrar qualquer tipo de constrangimento ilegal no ato que condicionara a revogação do decreto prisional ao cumprimento de certas condições estabelecidas pelo juízo de origem, ato esse mantido sequencialmente pelo TRF da 2ª Região e pelo STJ, a Turma indeferiu habeas corpus em que se alegava violação aos artigos 2º; 5º, II, XV e LVII e 22, I, todos da CF. Reputando observados os princípios e regras constitucionais aplicáveis à matéria, asseverou-se não haver direito absoluto à liberdade de ir e vir (CF, art. 5º, XV), de modo a existirem situações em que necessária a ponderação dos interesses em conflito na apreciação do caso concreto. No ponto, registrou-se que o ato impugnado levara em conta, para a imposição das condições, o fato de o paciente possuir dupla nacionalidade, além de residência em outro país, onde manteria o centro de seus negócios, conforme reconhecido pela defesa. Assim, considerou-se que a medida adotada teria natureza acautelatória, inserindo-se no poder geral de cautela (CPC, art. 798 e CPP, art. 3º) que autoriza ao magistrado impor providências tendentes a garantir a instrução criminal e também a aplicação da lei penal (CPP, art. 312). Enfatizou-se, ainda, que os argumentos relativos à eventual transgressão do direito à liberdade de locomoção e dos princípios da legalidade e da não culpabilidade se inter-relacionariam, não havendo como acolhê-los pelos mesmos fundamentos já expostos. De igual forma, rejeitaram-se as assertivas de ofensa ao princípio da independência dos Poderes e da regra de competência privativa da União para legislar sobre direito processual, haja vista que a decisão não inovaria no ordenamento jurídico e não usurparia atribuição do Poder Legislativo. Precedente citado:

A aceitação do benefício de suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95, art. 89) não implica renúncia ao interesse de agir para impetração de habeas corpus com o fim de questionar a justa causa da ação penal. Com base nesse entendimento, a Turma, para evitar dupla supressão de instância, não conheceu de recurso ordinário em habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, em favor de denunciada pela suposta prática do crime de auto-acusação falsa (CP, art. 341). No caso, o STJ denegara o writ lá impetrado ao fundamento de que com a aceitação da proposta de suspensão condicional do processo formulada pelo Ministério Público não seria possível o exame da ausência de justa causa por atipicidade da conduta, a menos que retomada a ação penal. HC deferido, de ofício, para, remetendo-se os autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cujo acórdão fica cassado, determinar que proceda ao exame do mérito da impetração. Precedentes citados:

A Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteada a soltura da paciente, presa em flagrante desde novembro de 2006, por suposta infringência dos artigos 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006. A defesa aduzia que a paciente teria direito à liberdade provisória, bem como sustentava a inocorrência dos requisitos para a prisão cautelar e a configuração de excesso de prazo nessa custódia. Afirmou-se que esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas, o que, por si só, seria fundamento para denegar-se esse benefício. Enfatizou-se que a aludida Lei 11.343/2006 cuida de norma especial em relação àquela contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em consonância com o disposto no art. 5º, XLIII, da CF. Desse modo, a redação conferida ao art. 2º, II, da Lei 8.072/90, pela Lei 11.464/2007, não prepondera sobre o disposto no art. 44 da citada Lei 11.343/2006, eis que esta se refere explicitamente à proibição da concessão de liberdade provisória em se tratando de delito de tráfico ilícito de substância entorpecente. Asseverou-se, ainda, que, de acordo com esse mesmo art. 5º, XLIII, da CF, são inafiançáveis os crimes hediondos e equiparados, sendo que o art. 2º, II, da Lei 8.072/90 apenas atendeu ao comando constitucional. Entendeu-se que, no caso, também deveria ser acrescentada a circunstância de haver indicação da existência de organização criminosa integrada pela paciente, a revelar a presença da necessidade da prisão preventiva como garantia da ordem pública. Considerou-se, também, que a prisão possuiria fundamentação idônea. Por fim, rejeitou-se a alegação de eventual excesso de prazo, uma vez que essa questão não fora argüida no tribunal a quo, o que configuraria supressão de instância. Além disso, existiriam elementos nos autos que evidenciariam a complexidade do processo, com pluralidade de réus, defensores e testemunhas, assim como a notícia de vários incidentes processuais suscitados por alguns defensores.

A Turma iniciou julgamento de embargos de declaração opostos contra acórdão por ela proferido que reputara procedente pedido formulado em reclamação ajuizada pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ para cassar o acórdão do STJ que, em recurso especial, assentara que o acesso ao cargo de professor titular poderia ocorrer por mera promoção, sem a necessidade de aprovação em concurso público específico - v. Informativos 500 e 501. Alega o interessado, ora embargante, a nulidade do julgamento por dois motivos: 1) impedimento do Ministro-relator da reclamação por ser ele professor licenciado da instituição de ensino e, portanto, deveria ser equiparado à parte e 2) impossibilidade de realização de sustentação oral em virtude da ocorrência de força maior consistente no extravio de petição, encaminhada pelos correios a seu representante em Brasília, em que formulado esse requerimento. Aduz que a reclamação não deveria ser conhecida em virtude do trânsito em julgado da decisão reclamada, bem como pelo transcurso de prazo necessário para o reconhecimento de prescrição intercorrente. Sustenta, no tocante ao mérito, a improcedência da reclamação, dado que o acórdão reclamado limitara-se a julgar a lide nos estritos termos da competência para apreciar o recurso especial e afirma, ainda, a necessidade de devolução dos autos ao STJ, tendo em vista que a cassação do acórdão recorrido ensejaria a prolação de nova decisão e não a substituição da decisão reclamada.

O Min. Joaquim Barbosa, relator, conheceu, em parte, dos embargos declaratórios e, na parte conhecida, os rejeitou. Entendeu não estar configurada a hipótese de impedimento sugerida pelo embargante, tendo em conta a distinção legal entre as personalidades da pessoa natural do Ministro-relator e a da pessoa jurídica da universidade, assim como o fato de a mencionada autoridade encontrar-se licenciada de suas atividades docentes, conforme reconhecido pelo próprio embargante. Rejeitou a alegada nulidade do julgamento pretensamente causada pela impossibilidade de realização de sustentação oral, uma vez que, nos termos da legislação de regência e, em especial do Regimento Interno do STF, se o advogado tiver interesse em realizar tal ato deve informar a Corte de modo expresso e tempestivo nos autos. Ressaltando a existência de diversos mecanismos para o envio de petições a esta Corte, dentre eles o fax e o meio eletrônico, enfatizou que se a parte optar pelo encaminhamento da manifestação ao seu representante em Brasília para posterior protocolo é seu dever acompanhar em tempo hábil a efetividade do procedimento, o que não ocorrera na espécie, de cujos autos consta petição extemporânea.

Reputou improcedente, ainda, a assertiva de não cabimento da reclamação em razão do suposto trânsito em julgado da decisão reclamada. Além de não se basear em dados supervenientes ao momento em que apresentada a impugnação ou em fatos que o embargante não pudesse conhecer naquela oportunidade, anotou que, nesse ponto, os declaratórios possuiriam cunho infringente e buscariam suprir matéria cuja apresentação nesta instância estaria preclusa. Ademais, a reclamação fora ajuizada quando o acórdão reclamado ainda não havia transitado em julgado. Salientando que, no exame da reclamação, deve-se dar a máxima efetividade às decisões do STF, asseverou-se que esse instrumento não se sujeita a prazo decadencial ou prescricional. Diante da inexistência de previsão legal, afastou, também, a pretendida configuração de prescrição intercorrente. De igual modo, não conheceu do pleito relativamente às questões de mérito, na medida em que os embargos de declaração não comportariam revisão de decisão judicial baseada em inconformidade do postulante. Por fim, considerou que o pedido de retorno dos autos ao STJ para novo julgamento do recurso especial não merecia acolhida, haja vista que a reclamação preservara a autoridade de decisão desta Corte, que anteriormente concluíra que o acórdão prolatado pelo tribunal de origem seria soberano no que se referia à interpretação de normas locais, que não poderiam ser afastadas por juízo que tomasse por parâmetro a existência de normas gerais federais em matéria de ensino superior. Após, pediu vista o Min. Eros Grau.