Informativo do STF 506 de 16/05/2008

O Tribunal iniciou julgamento de ação declaratória de constitucionalidade proposta pelo Presidente da República que tem por objeto o art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98 ("Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. ... § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário."). Pretende-se, na espécie, com essa declaração, legitimar-se a inclusão, na base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP, dos valores pagos a título de ICMS e repassados aos consumidores no preço dos produtos e serviços, desde que não se trate de substituição tributária. Inicialmente, resolvendo a questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio no sentido de se prosseguir com o julgamento do RE 240785/MG (v. Informativo 437), e não de se iniciar o da ADC, tendo em conta o disposto no art. 138 do RISTF ("Preferirá aos demais, na sua classe, o processo, em mesa, cujo julgamento tenha sido iniciado."), o Tribunal, por maioria, considerando que o referido dispositivo regimental faz menção à preferência entre processos de mesma classe, deliberou pela precedência do julgamento da ADC. O Min. Celso de Mello, no ponto, ressaltou que o caráter objetivo do processo de fiscalização abstrata imporia e justificaria a precedência do julgamento da ADC em face de um processo de índole meramente subjetiva, sobretudo se considerada a natureza, a extensão e a vinculatividade da decisão que emerge dos processos de controle normativo abstrato. Vencidos, no ponto, o suscitante e os Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, que o acompanhavam. Em seguida, o Min. Menezes Direito rejeitou a preliminar de não-conhecimento da ação, alegada ao fundamento de inconstitucionalidade superveniente ante a modificação substancial da redação original do art. 195, da CF, pela EC 20/98. O relator entendeu não ter havido alteração substancial do parâmetro de controle de constitucionalidade, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Cezar Peluso e Ellen Gracie. Após, pediu vista dos autos o Min. Marco Aurélio.

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, deferiu cautelar pleiteada em ação direta proposta pelo Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB para suspender a vigência da Medida Provisória 405/2007, estendendo a decisão a sua lei de conversão (Lei 11.658/2008), que abre crédito extraordinário, em favor da Justiça Eleitoral e de diversos órgãos do Poder Executivo - v. Informativos 502 e 505. Entendeu-se haver um patente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que permitiriam a edição de medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários. Salientou-se, inicialmente, que a abertura de crédito extraordinário por meio de medida provisória não seria vedada, em princípio, pela Constituição Federal (art. 62, § 1º, I, d). Afirmou-se, entretanto, que a Constituição, além dos requisitos de relevância e urgência (art. 62), imporia que a abertura do crédito extraordinário fosse feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, sendo exemplos dessa imprevisibilidade e urgência as despesas decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública (CF, art. 167, § 3º). Considerou-se que, pela leitura da exposição de motivos da Medida Provisória 405/2007, os créditos abertos seriam destinados a prover despesas correntes que não estariam qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência. Asseverou-se que, não obstante fosse possível identificar situações específicas caracterizadas pela relevância dos temas, como créditos destinados à redução dos riscos de introdução da gripe aviária, às operações de policiamento nas rodovias federais e de investigação, repressão e combate ao crime organizado e para evitar a invasão de terras indígenas, fatos que necessitariam, impreterivelmente, de recursos suficientes para evitar o desencadeamento de uma situação de crise, seriam aportes financeiros destinados à adoção de mecanismo de prevenção em relação a situações de risco previsíveis, ou seja, situações de crise ainda não configurada. Vencidos os Ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie que indeferiam a cautelar. O relator reformulou a parte dispositiva do seu voto, tendo em conta a publicação da lei de conversão da medida provisória impugnada em data posterior ao início do julgamento. Salientando não ter havido alteração substancial no texto original da medida provisória em exame, reiterou a orientação da Corte no sentido de que a lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória.

O Tribunal, por maioria, denegou habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que acusado pela suposta prática de crimes contra o sistema financeiro nacional, contra a ordem tributária, de lavagem de ativos ilícitos e apropriação indébita alegava ofensa aos princípios constitucionais da reserva de lei e da separação de Poderes. Sustentava-se, na espécie, a incompetência da 11ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Ceará, porquanto o inquérito policial iniciara-se no Juízo Federal da 12ª Vara daquela Seção Judiciária e, com a criação dessa vara especializada em cuidar de delitos financeiros, o procedimento fora para lá distribuído, em data anterior ao oferecimento da denúncia. Afirmava-se, ainda, por violação ao princípio do juiz natural, bem como pela não observância do disposto no art. 75, parágrafo único, do CPP, a ilegalidade e a inconstitucionalidade da Resolução 10-A/2003, do TRF da 5ª Região, que regulamentou a Resolução 314/2003, do Conselho da Justiça Federal - CJF, a qual fixou prazo para que os Tribunais Regionais Federais especializassem varas federais criminais para processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores (CPP: "Art. 75. A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente. Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal.") - v. Informativos 457 e 468.

De início, ressaltou-se que o tema pertinente à organização judiciária não estaria restrito ao campo de incidência exclusiva da lei, uma vez que dependeria da integração de critérios preestabelecidos na Constituição, nas leis e nos regimentos internos dos tribunais. Entendeu-se que, no caso, o TRF da 5ª Região não invadira competência reservada ao Poder Legislativo, mas exercitara competência constitucionalmente legítima e amparada pelo seu regimento interno, o mesmo não ocorrendo com o CJF, que exorbitara de sua competência ao definir atribuições de órgãos judiciais. Todavia, asseverou-se que, embora inconstitucional a Resolução 314/2003, este vício não atingiria a Resolução 10-A/2003, pois esta fora formalmente expedida nos termos da Constituição e não estaria fundamentada apenas naquela resolução. Afastou-se, ainda, afronta ao princípio do juiz natural, haja vista que a resolução do TRF da 5ª Região não instituiu juízo ad hoc ou criou tribunais de exceção.

Tendo em conta as informações prestadas pelo Juízo da 11ª Vara Federal, concluiu-se não ter havido ofensa ao parágrafo único do art. 75 do CPP, haja vista que as providências tomadas pelo Juízo da 12ª Vara Federal não teriam determinado decisões que repercutiriam no objeto nuclear de julgamento da ação penal. Por fim, asseverou-se que, conforme aventado, o art. 75 do CPP poderia comportar uma interpretação diferente, no sentido de que, entendida como regra de prevenção, pressuporia ela a existência, ao tempo da efetiva propositura da ação, de dois juízes igualmente competentes. Nessa perspectiva, seria possível argumentar que, quando a denúncia fora protocolizada, o único competente para julgar os delitos imputados ao paciente seria o Juízo da 11ª Vara Federal. Esclareceu-se, não obstante, que, desde a primeira análise feita, na espécie em pauta, a competência para julgar esses delitos não ficara exclusivamente restringida ao Juízo da 11ª Vara Federal, porque o da 12ª Vara Federal continuara competente para prosseguir com as ações penais (Resolução 10-A/2003, art. 5º, parágrafo único). Assim, nem mesmo a subsistência da competência residual do Juízo da 12ª Vara Federal lhe permitiria abarcar a causa, já que não consumado o elemento decisório ou o recebimento da denúncia, único a justificar a manutenção de sua competência. No ponto, afirmou-se que a regra contida no parágrafo único do art. 75 do CPP, que não é absoluta, teria sua aplicação restrita aos casos em que o juízo prevento deixa de existir ou se dele for retirada por completo a competência para o julgamento da causa. Vencido o Min. Marco Aurélio que concedia a ordem, ao fundamento de que a Resolução 10-A/2003 estaria em confronto com os princípios do promotor natural e do juiz natural, asseverando que, a partir do momento em que houvera necessidade de distribuição do inquérito por representação, visando à formalização de atos de constrição, não se teria como observar resoluções, atos administrativos, a ponto de afastar a prevenção estabelecida ante o disposto nos artigos 75 e 83 do CPP.

O Tribunal não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de Ministro do Superior Tribunal Militar - STM, em que se pretendia, sob alegação de atipicidade da conduta, o trancamento do inquérito instaurado contra o paciente, no qual se lhe imputa a suposta prática do crime descrito no art. 89 da Lei 8.666/93, em razão de, enquanto Comandante da 2ª Região Militar, ter confirmado justificativa de inexigibilidade de licitação de serviços médicos. Na espécie, o relator do inquérito, Min. Ricardo Lewandowski, apontado como autoridade coatora, após o envio dos autos ao Supremo, com a ratificação da denúncia pelo Procurador-Geral da República, determinara a notificação do denunciado para a apresentação de resposta (Lei 8.038/90, art. 4º). Entendeu-se que, na verdade, a impetração configuraria um habeas corpus preventivo contra eventual ato do Plenário, órgão competente para o recebimento ou não da denúncia. Determinou-se, ainda, o apensamento dos autos do HC aos do inquérito, a fim de que o relator deste, tendo em vista a gravidade do tema, traga ao Plenário, com a devida urgência, a matéria para julgamento, bem como se cassou a liminar concedida, que suspendera o curso do inquérito até o julgamento definitivo do writ.

A Turma, acolhendo proposta do Min. Menezes Direito, remeteu ao Plenário julgamento de habeas corpus em que condenados em regime integralmente fechado pela prática de estupro (CP, art. 213, c/c os artigos 29 e 71) alegam: a) ilegitimidade ativa do Ministério Público, dado que a pretensa vítima não ostentaria a condição de pobre, motivo pelo qual a ação deveria ser de iniciativa privada; b) inconstitucionalidade do art. 225, § 1º, I, do CP, visto que a legitimidade para agir em nome de vítimas pobres seria da Defensoria Pública; c) cerceamento de defesa em face do indeferimento de diligências requeridas na fase do art. 499 do CPP; d) inobservância, pelo STJ, do princípio do in dubio pro reo, porquanto determinado o cumprimento da pena não transitada em julgado; e) inocorrência do estado de flagrância; e f) ofensa ao princípio da isonomia, pois outros acusados obtiveram os benefícios processuais nesta Corte requeridos.

Por não vislumbrar supressão das atribuições funcionais do Ministério Público, a Turma negou provimento a recurso extraordinário interposto pelo parquet federal sob a alegação de ofensa ao art. 129, I, da CF. Na espécie, atendendo à requisição daquela instituição, a polícia federal instaurara inquérito para apurar suposta prática de crime contra o meio ambiente. Vencido o prazo, a autoridade policial remetera o inquérito ao juízo federal, solicitando a dilatação do prazo para o prosseguimento das investigações. O magistrado, antes de apreciar esse pedido, concluíra pela incompetência do juízo, ao fundamento de se tratar de delito contra a flora em terras particulares, sem interesse específico e direto da Administração Federal. Ordenara, em conseqüência, o envio dos autos à justiça estadual, o que ensejara a interposição de recurso em sentido estrito pelo recorrente. O TRF da 3ª Região reputara o crime como de menor potencial ofensivo e, aduzindo não ter competência para decidir se o feito deveria ser apreciado pela justiça federal ou pela justiça estadual, encaminhara os autos à turma recursal criminal. Contra essa decisão, o ora recorrente opusera embargos de declaração, rejeitados, em que sustentava que, sem a opinio delicti formulada pelo Ministério Público, não poderia o Poder Judiciário concluir se o delito seria de menor potencial ofensivo, sob pena de violar o aludido art. 129, I, da CF. Enfatizou-se, no presente recurso, que o Ministério Público seria o dominus litis da ação penal e que a capitulação do crime pela autoridade policial teria apenas natureza provisória, não gerando efeitos permanentes. Ademais, esclareceu-se que, na espécie, em virtude das peculiaridades da investigação, fora necessário determinar, embora provisoriamente, a tipificação do fato, afim de que se pudesse determinar o juízo competente para examinar eventuais medidas requeridas na fase pré-processual, inclusive o pleito de dilatação de prazo para a conclusão das investigações. Ressaltou-se, ainda, que o órgão ministerial poderá alterar a tipificação a ser dada ao fato quando do oferecimento da denúncia e, caso conclua pela ocorrência de tipo penal de maior potencial ofensivo, poderá requerer a remessa dos autos à jurisdição que entender para apreciar a questão, adotando o procedimento apropriado (Lei 9.099/95, art. 77, § 2º).

A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a abrangência normativa da imunidade tributária a que se refere o art. 150, VI, d, da CF ("Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... VI - instituir impostos sobre: ... d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão."). No caso, a União sustenta a exigibilidade dos seguintes impostos: sobre circulação de mercadorias - ICMS, sobre produtos industrializados - IPI e de importação - II no despacho aduaneiro de peças sobressalentes de equipamento de preparo e acabamento de chapas de impressão off set para jornais. O Min. Menezes Direito, relator, aplicando precedentes da Corte no sentido de que as peças sobressalentes para equipamento de impressão de jornais não estão alcançadas pela imunidade prevista no art. 150, IV, d, da CF, deu provimento ao recurso. Enfatizou que somente os insumos diretos estariam incluídos nessa benesse e que, na espécie, tratar-se-ia de equipamento acessório. O Min. Ricardo Lewandowski acompanhou o voto do relator. Em divergência, os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio, ao conferirem interpretação teleológica ao aludido dispositivo constitucional, desproveram o recurso por considerar que o objetivo maior da norma seria viabilizar, sem ônus maiores, a divulgação de idéias. Assim, a imunidade conferida a livros, jornais e periódicos abrangeria todo e qualquer insumo ou ferramenta indispensável à edição desses veículos de comunicação. Após, o julgamento foi adiado a fim de se aguardar o voto de desempate da Min. Cármen Lúcia.

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que reputara justificada a regressão de regime prisional imposto ao paciente por considerar falta grave a evasão de estabelecimento prisional. No caso, a mencionada sanção fora aplicada após a recaptura do paciente que, condenado a pena em regime inicial semi-aberto, obtivera o benefício de saída temporária e não regressara ao estabelecimento penitenciário. A impetração sustenta que: a) os problemas graves de saúde do paciente justificariam o fato de ele não haver retornado à prisão; b) o paciente não cometera crime durante o período em que permanecera solto; c) o juiz da execução, apesar de reconhecer a falta grave, não decretara a regressão de regime, restringindo-se a cominar sanção disciplinar de isolamento e de averbação no prontuário do apenado; d) a determinação de regressão para regime mais gravoso do que o fixado na sentença condenatória não seria cabível. O Min. Eros Grau, relator, deferiu o writ para cassar o acórdão do STJ e restabelecer o do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que vedara a regressão do regime semi-aberto para o fechado. Enfatizou que, não obstante o entendimento de ambas as Turmas do STF no sentido de que a prática de falta grave resulta na regressão do regime de cumprimento da pena, na espécie, essa regressão não seria possível porque, quando do cometimento da falta grave, o paciente ainda cumpria pena no regime inicial fixado na sentença condenatória. Assim, não seria coerente admitir que a condenação do paciente se tornasse mais severa, na fase de execução penal, em razão da prática da falta grave. Essa, em tal hipótese, serviria para se determinar a recontagem do prazo necessário à progressão. Ademais, asseverou que seria ilógico que o réu pudesse regredir de regime sem ter progredido. Após o voto do Min. Joaquim Barbosa acompanhando o relator, pediu vista a Min. Ellen Gracie.

A Turma indeferiu habeas corpus em que Secretário de Segurança Pública requeria, por falta de justa causa, o trancamento de ação penal contra ele instaurada pela suposta prática do crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/65, art. 4º, a), consistente no fato de haver ordenado a delegado de polícia que mantivesse a custódia de algumas pessoas, cujas prisões foram realizadas sem determinação escrita da autoridade judiciária e sem que estivessem em flagrante delito. A defesa alegava, ainda, que as provas colhidas em procedimento investigatório realizado diretamente pelo Ministério Público não poderiam embasar a denúncia. Entendeu-se que, na espécie, a atuação do Ministério Público encontraria fundamento na legislação infraconstitucional, haja vista que não se trataria de investigação qualquer empreendida pelo parquet estadual, porquanto o ora paciente seria membro da instituição e, nessa qualidade, possuiria a prerrogativa de ter sua conduta apurada pelo Procurador-Geral de Justiça (Lei 8.625/93, art. 41, parágrafo único e LC 75/93, art. 18, parágrafo único). Ademais, considerou-se que a inicial acusatória descrevera de forma clara, precisa, pormenorizada e individualizada a conduta imputada ao paciente, o que viabilizaria o exercício da ampla defesa, e que o trancamento de ação penal por ausência de justa causa, fundado na inépcia da denúncia, seria medida excepcional, não caracterizada no presente caso. Rejeitou-se, ainda, a tese de inexigibilidade do dever legal de agir do paciente. No ponto, tendo em conta que as polícias civis e militares seriam, conforme previsto em lei local, subordinadas hierárquica, administrativa e funcionalmente ao Secretário de Segurança Pública, enfatizou-se que o paciente exerceria poder de mando e determinava como seus subordinados deveriam proceder. Por fim, afastou-se a assertiva de falta de conjunto probatório mínimo à comprovação de existência de justa causa ao fundamento de que a via escolhida não comportaria dilação probatória.