Informativo do STF 504 de 02/05/2008

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, desproveu recurso extraordinário em que se discutia se filial de empresa localizada em Duque de Caxias-RJ, contribuinte de ICMS, poderia abater, do valor do imposto devido pela venda de produto acabado (óleo lubrificante), os créditos decorrentes das operações de outra filial, situada em São Cristóvão-RJ, quando da aquisição de insumos. Cuidava-se, na espécie, de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, mantendo a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau, cancelara os créditos de ICMS obtidos na compra de insumos, ao fundamento de que nas operações realizadas entre os estabelecimentos da recorrente não incidiria o imposto, razão por que aplicável o disposto no art. 155, § 2º, II, b, da CF ("II - a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação: ... b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;") - v. Informativos 241 e 413. Salientou-se que os insumos adquiridos pela filial de São Cristóvão serviriam para preparar o óleo lubrificante que seria vendido pela filial de Duque de Caxias tanto no mercado interno quanto no interestadual, sendo que haveria incidência do ICMS somente no primeiro caso. O Min. Carlos Velloso, tendo em conta que o crédito decorrente da aquisição de tais insumos somente poderia ser aproveitado se o produto acabado fosse vendido exclusivamente no mercado interno, entendeu que o acórdão impugnado deveria ser mantido, porque, apesar do recolhimento com lançamento do crédito, quando da entrada dos insumos, a recorrente, não teria comprovado, na saída do produto final, quais os créditos desses insumos utilizados num e noutro caso. O Min. Celso de Mello o acompanhou quanto a esse fundamento. O Min. Marco Aurélio se baseou no auto de infração que anulara os créditos provenientes da compra de insumos, haja vista que, a recorrente, como contribuinte de direito, na saída do produto final, nada teria recolhido. Tal contexto, portanto, atrairia o previsto na alínea b do inciso II do § 2º do art. 155 da CF. Vencidos os Ministros Nelson Jobim, Carlos Britto, Cezar Peluso e Gilmar Mendes, que davam provimento ao recurso, por considerar que não teria havido isenção ou não-incidência, mas substituição tributária, com diferimento da cobrança do imposto, motivo pelo qual o acórdão recorrido, ao vedar a compensação dos créditos obtidos pela recorrente, teria violado o princípio constitucional da não-cumulatividade (CF, art. 155, § 2º, I). O Min. Joaquim Barbosa reformulou seu voto para acompanhar a divergência iniciada pelo Min. Maurício Corrêa.

O Tribunal aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante 4, do STF, nestes termos: "Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial". Essa orientação foi firmada pelo Tribunal ao negar provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que assentara a legitimidade do cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo. Declarou-se a não-recepção da expressão "salários mínimos" contida no caput do art. 3º da Lei Complementar 432/85 do Estado de São Paulo, e do § 1º do mesmo dispositivo legal ("Art. 3º - O adicional de insalubridade será pago ao funcionário ou servidor de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em percentuais de, respectivamente, 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente a 2 (dois) salários mínimos. § 1º - O valor do adicional de que trata este artigo será reajustado sempre que ocorrer a alteração no valor do salário mínimo."). Entendeu-se que os dispositivos impugnados estariam em confronto com a vedação prevista na parte final do inciso IV do art. 7º da CF, reportando-se a vários precedentes da Corte, que assentaram que o sentido dessa proibição seria o de evitar o uso do salário mínimo como fator de indexação, para que, com essa utilização, não se criasse empecilho ao aumento dele em face da cadeia de aumentos que daí decorreriam se admitida essa vinculação (CF: "Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais ... IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, ..., sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;").

Asseverou-se que, a despeito do reconhecimento da não-recepção, o Tribunal não poderia substituir a base de cálculo legal, tal como pretendido pelos recorrentes, sob pena de atuar como legislador positivo. Por fim, o Tribunal determinou o aproveitamento como base de cálculo do adicional de insalubridade a ser pago aos recorrentes do valor em reais equivalente a dois salários mínimos nacionais segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado deste recurso extraordinário, atualizando-se na forma da legislação, até que seja editada lei fixando nova base de cálculo. O Min. Cezar Peluso declarou a não-recepção apenas do § 1º do art. 3º da lei em questão, ao fundamento de que somente nele o salário mínimo serviria de indexador, e considerou que referido preceito também ofenderia os artigos 61, § 1º, c/c o art. 37, X, bem como o art. 37, XIII, todos da CF. Nesse sentido, votou o Min. Celso de Mello. Alguns precedentes citados: RE 217700/GO (DJU de 17.12.99); RE 236396/MG (DJU de 20.11.98); RE 351611/RS (DJU de 7.2.2003); RE 284627/SP (DJU de 24.5.2002); RE 221234/PR (DJU de 5.5.2000); AI 432622 ED/BA (DJU de 15.9.2006); RE 439035/ES (DJE de 28.3.2008).

Não se estende às praças que prestam serviço militar inicial obrigatório a garantia do salário mínimo contida na Constituição Federal ("Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:... IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;... VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;"). Essa foi a conclusão do Tribunal ao negar provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão de Turma Recursal de Juizado Especial Federal que, com base em enunciado de súmula do próprio Juizado, reputara constitucional o art. 18, § 2º, da Medida Provisória 2.215-10/2001, que possibilita o pagamento de soldo inferior a um salário mínimo a praça que presta serviço militar inicial obrigatório. Salientando que a Constituição Federal, ao tratar dos militares, tanto na sua redação original quanto na dada pela EC 18/98, não fez remissão aos incisos IV e VII do art. 7º da CF, entendeu-se inexistente a alegada violação ao princípio da isonomia. Asseverou-se que, diversamente do que ocorre com os trabalhadores urbanos e rurais, bem como os servidores civis, aos quais os artigos 7º, IV, e 39, § 2º (atual § 3º, na redação da EC 19/98), da CF, asseguram remuneração nunca inferior ao salário mínimo, aos militares não teria sido conferida essa garantia constitucional. Afirmou-se que a aprovação da EC 18/98, que suprimiu dos militares a qualificação de servidores públicos, não teria tido caráter exclusivamente terminológico, e que as regras pertinentes ao regime jurídico dos servidores públicos apenas se aplicariam aos militares quando o texto constitucional expressamente assim o previsse (CF, art. 142, § 3º). Afastando, de igual forma, ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana ou a outro postulado constitucional, destacou-se que os recrutados para o serviço militar obrigatório exerceriam um verdadeiro múnus público, um dever do cidadão no tocante a sua pátria, e se submeteriam a treinamento militar, por tempo determinado, percebendo do Estado todas as condições necessárias para bem cumprir essa obrigação constitucional. Precedente citado:

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus no qual se alegava que a expedição de novo decreto prisional pelo juízo de origem teria descumprido decisão proferida pelo STJ que, em idêntica medida, ordenara a soltura do paciente, preso preventivamente desde 20.6.2006. Tratava-se de writ impetrado contra acórdão do STJ que julgara improcedente pedido formulado em reclamação por reputar que a atual custódia do paciente decorrera de novo decreto prisional, agora motivado na aplicação da lei penal e na preservação da ordem pública. Inicialmente, tendo em conta que o argumento de excesso de prazo da custódia não fora submetido àquela Corte, não se conheceu, no ponto, da impetração. Em seguida, salientou-se que o writ deferido pelo STJ determinara a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, sem prejuízo de eventual decretação da custódia preventiva, devidamente justificada. Considerou-se, na espécie, que a decisão proferida pelo tribunal de origem - que decretara pela 2ª vez a prisão preventiva do paciente - não descumprira aquela anterior manifestação do STJ. Enfatizou-se que, depois de concedida a ordem, não haveria prejuízo de que, presentes os requisitos autorizadores e demonstrados fundamentos concretos, fosse decretada nova prisão preventiva, acaso necessária. Aduziu-se que, nesses casos, é exigível que a nova decisão contenha argumentação pertinente e suficiente a tudo quanto posto em exame, o que, na espécie, fora plenamente atendido. Vencidos os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio por entender, respectivamente, que a custódia do paciente não poderia ter sido decretada novamente com base nos mesmos fatos, mas mediante a superveniência de novos ou de circunstâncias em concreto; e que a magistrada de 1º grau não dera cumprimento ao que decidido pelo STJ. O Min. Marco Aurélio, por vislumbrar excesso de prazo, também concedia a ordem de ofício.

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que denunciada, com terceiros, pela suposta prática do crime de homicídio qualificado reiterava as alegações de afronta ao princípio do promotor natural e falta de justa causa para o oferecimento da denúncia. Na espécie, o tribunal de origem concedera idêntica medida para determinar o trancamento da ação penal ante a inépcia da inicial acusatória. Determinado esse trancamento, a promotora de justiça da causa requerera a extinção da punibilidade dos réus e o conseqüente arquivamento dos autos. Ocorre que o juízo de 1º grau, com base no art. 28 do CPP, ordenara a remessa do feito para o Procurador-Geral de Justiça, que designara outro membro do parquet para oferecer a denúncia em desfavor da paciente, sendo essa peça recebida. A defesa impetrara, então, habeas corpus denegado sucessivamente no tribunal de justiça local e no STJ. Inicialmente, ressaltou-se que não existiria ofensa ao princípio do promotor natural pelo fato de ter sido pedido o arquivamento dos autos do inquérito policial por um promotor de justiça e apresentação da denúncia por outro, indicado pelo Procurador-Geral de Justiça, depois de o juízo singular haver reputado improcedente o pedido de arquivamento. Enfatizou-se que o aludido princípio do promotor natural, uma das garantias que advém do princípio do devido processo legal, é direito titularizado pelo cidadão para impedir que o Estado exorbite de suas atribuições em benefício ou em detrimento de alguém, fixando para determinada pessoa promotor ad hoc.

Considerou-se que as normas que permitiriam ao Procurador-Geral de Justiça a substituição do promotor que deveria dar continuidade ao processo (CPP, art. 28 e Lei 8.625/93, art. 10, IX, d) - se observados os critérios normais de distribuição, por outro membro do Ministério Público, designado especialmente para atuar em caso determinado -, teriam sido atendidas em sua inteireza, em observância ao princípio do promotor natural. Relativamente à alegada ausência de justa causa para a segunda ação penal, salientou-se que o tribunal de justiça acolhera tão-somente a tese de inépcia da primeira denúncia e não a de falta de justa causa, como sustentava a impetração. Assim, incabível o trancamento da ação penal se presente na denúncia, como na hipótese, a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, e adequada indicação da conduta ilícita imputada ao réu, de modo a propiciar-lhe o pleno exercício do direito de defesa. Vencidos os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio que, tendo em conta a contradição entre a ementa e a parte dispositiva do acórdão do tribunal estadual, concediam a ordem por concluir que a falta de justa causa restara proclamada, quando se condicionou o ajuizamento de ação penal futura ao levantamento de novos dados.

Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que condenado pela prática dos crimes de quadrilha, falsidade ideológica, coação no curso do processo e favorecimento pessoal, preso preventivamente desde meados de 2004, reiterava as alegações de excesso de prazo na custódia e ausência de fundamentação na sentença condenatória. Inicialmente, aplicou-se a jurisprudência da Corte no sentido de que, com a superveniência da sentença condenatória, que constitui novo título da prisão, encontra-se superada a questão relativa ao antecedente excesso de prazo. Entendeu-se que, com o julgamento da apelação interposta pelo paciente, além de prejudicada a matéria concernente à excessiva demora na apreciação daquele recurso também não haveria mais que se discutir eventual falta de motivação da sentença condenatória, a qual fora substituída pelo acórdão de apelação. Informou-se, ainda, que na presente impetração não houvera a formulação de pedido específico quanto a possíveis benefícios referentes à execução da pena. Assentou-se que, não obstante o paciente tivesse sustentado o seu direito à progressão de regime e ao livramento condicional, poder-se-ia concluir que o tema fora suscitado somente a título de evidência do alegado excesso de prazo na prisão. No ponto, considerou-se não ser caso de concessão da ordem, de ofício, uma vez que as instâncias antecedentes decidiram corretamente ao deixar de analisar o pleito de progressão, enfatizando que, já tendo sido extraída guia de execução provisória da sentença, caberia ao paciente requerer aquele benefício, originariamente, ao juízo das execuções criminais, sob pena de supressão de instância. Por outro lado, aduziu-se que o exame dos requisitos para a concessão dos benefícios da progressão de regime de cumprimento da pena, ou mesmo livramento condicional, ultrapassaria os limites da via eleita. Vencido o Min. Marco Aurélio que concedia a ordem por vislumbrar excesso de prazo.

A Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em habeas corpus em que condenados pelo crime de apropriação indébita (CP, art. 168, II) pleiteiam a anulação do processo a partir da publicação da pauta de julgamento de apelação criminal, sob a assertiva de cerceamento de defesa, haja vista que a pauta fora publicada em nome de advogado falecido dias antes. A Min. Cármen Lúcia, relatora, negou provimento ao recurso por considerar que não caracteriza cerceamento de defesa o julgamento de apelação interposta em favor do réu se o seu patrono vem a falecer antes do julgamento, sem que tenha havido a oportuna comunicação desse fato à turma julgadora. Aduziu que, a teor do disposto no art. 565 do CPP, nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que tenha dado causa. Em divergência, o Min. Marco Aurélio, assentando que ninguém pode ser julgado sem defesa (CPP, art. 261), proveu o recurso ordinário ao fundamento de se tratar de nulidade absoluta, não preclusa pelo fato de não ter sido argüida. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Carlos Britto.

Tendo em conta a excepcionalidade da situação, a Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que se discutia se paciente idosa (62 anos), condenada por tráfico ilícito de entorpecentes, cujo grave estado de saúde se encontrava demonstrado por diversos laudos, teria direito, ou não, à prisão domiciliar, nos termos do art. 117, da Lei de Execução Penal - LEP ("Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doença grave; III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante."). Asseverou-se que a transferência de condenado não sujeito a regime aberto para cumprimento da pena em regime domiciliar é medida excepcional, que se apóia no postulado da dignidade da pessoa humana, o qual representa, considerada a centralidade desse princípio essencial, significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente no país e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Concluiu-se que, na espécie, impor-se-ia a concessão do benefício da prisão domiciliar para efeito de cumprimento da pena, independentemente da modalidade de regime de execução penal, pois demonstrada, mediante perícia idônea, a impossibilidade de assistência e tratamento médicos adequados no estabelecimento penitenciário em que recolhida a sentenciada, sob pena de, caso negada a transferência pretendida pelo Ministério Público Federal, ora recorrente, expor-se a condenada a risco de morte. RHC provido para assegurar a ora paciente o direito ao cumprimento do restante de sua pena em regime de prisão domiciliar, devendo o juiz de direito da vara de execuções criminais adotar as medidas necessárias e as cautelas pertinentes ao cumprimento da presente decisão.

A Turma negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia se as Turmas Recursais do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina seriam competentes para processar e julgar recursos em matéria criminal, inclusive habeas corpus, em decorrência da edição de resolução daquela Corte. O recorrente alegava ofensa ao princípio do juiz natural e a configuração de juízo de exceção, haja vista a inexistência de legislação estabelecendo competência criminal àquelas turmas recursais. Sustentava, ainda, que tais turmas possuiriam apenas competência para julgamento de recursos cíveis e que a referida resolução violaria o art. 98, I, da CF ("Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;"). Entendeu-se que a citada resolução do tribunal local apenas regulamentara a atuação das turmas recursais dos juizados especiais cíveis que já existiam anteriormente à Lei 9.099/95, por força da Lei Complementar estadual 77/93. Enfatizou-se que, considerando a necessidade de as causas criminais envolvendo delitos de menor potencial ofensivo ser processadas de acordo com o rito da Lei 9.099/95 e tendo em vista que não sobreviera nova lei estadual no prazo definido no art. 95 dessa mesma lei, o tribunal de justiça, observando os princípios constitucionais e legais que determinaram a criação dos juizados de pequenas causas, declarara que os juizados especiais e as turmas recursais julgariam também causas criminais, e não apenas cíveis. Dessa forma, asseverou-se que não faria sentido exigir daquele Estado-membro outra lei para dispor sobre o que previsto na Lei 9.099/95. Concluiu-se que seria legítima, portanto, a resolução do tribunal que, pautada nos objetivos da Lei 9.099/95 e com base nos já existentes juizados especiais, regulamentou o julgamento das causas criminais por aqueles órgãos.

A Turma, por proposta do Min. Eros Grau, deliberou submeter ao Plenário julgamento de agravo regimental, do qual aquele é relator, interposto contra decisão que negara, ante sua extemporaneidade, seguimento a recurso extraordinário. Sustenta-se, na espécie, a tempestividade do recurso extraordinário sob a alegação de que, em virtude do feriado de carnaval (quarta-feira de cinzas), não houvera expediente no tribunal de origem, sendo o termo final do prazo prorrogado para o primeiro dia útil subseqüente, data em que protocolizada a petição. Aduz o ora agravante que não juntara a resolução que "regulamentou" o aludido feriado local, quando da interposição do recurso, haja vista que publicada somente na própria terça-feira de carnaval.

O Ministério Público possui legitimidade para propor ação civil pública com o fim de obter certidão parcial do tempo de serviço que segurado tem averbado em seu favor. Com base nesse entendimento, a Turma negou provimento a agravo regimental em recurso extraordinário em que o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS sustentava ofensa aos artigos 127 e 129, III, da CF. Considerou-se que o direito à certidão traduziria prerrogativa jurídica, de extração constitucional destinada a viabilizar, em favor do indivíduo ou de uma determinada coletividade (como a dos segurados do sistema de previdência social), a defesa (individual ou coletiva) de direitos ou o esclarecimento de situações, de tal modo que a injusta recusa estatal em fornecer certidões, não obstante presentes os pressupostos legitimadores dessa pretensão, autorizaria a utilização de instrumentos processuais adequados, como o mandado de segurança ou como a própria ação civil pública, esta, nos casos em que se configurasse a existência de direitos ou interesses de caráter transindividual, como os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Enfatizou-se que a existência, na espécie, de interesse social relevante, amparável mediante ação civil pública, restaria ainda mais evidenciada, ante a constatação de que os direitos individuais homogêneos ora em exame estariam revestidos, por efeito de sua natureza mesma, de índole eminentemente constitucional, a legitimar desse modo, a instauração, por iniciativa do parquet, de processo coletivo destinado a viabilizar a tutela jurisdicional de tais direitos.