Informativo do STF 499 de 28/03/2008

O Tribunal iniciou julgamento de questão de ordem em recurso extraordinário na qual se discute a pertinência da própria distribuição desse recurso, em face do regime da repercussão geral dos recursos extraordinários. Trata-se, na espécie, de recurso interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que autorizara a expedição de precatório complementar para a cobrança de juros de mora no período compreendido entre a data da conta de liquidação e a da extração do requisitório. A recorrente alega presente o pressuposto da repercussão geral em decisão do Pleno no RE 298616/SP (DJU de 3.10.2003), que teria afastado a possibilidade de expedição de precatório complementar para a cobrança de juros moratórios, tendo em conta a atualização dos valores devidos em 1º de julho e o prazo constitucional de pagamento até o final do exercício seguinte, período em que inexistiria mora.

A Min. Ellen Gracie, relatora, propôs solução para a questão de ordem no sentido de que o recurso extraordinário, por envolver matéria em que constatada a repercussão geral, tenha a sua distribuição denegada, bem como todos os demais que versem essa mesma matéria, com devolução dos autos à origem, para adoção de novo procedimento legal. Salientou, inicialmente, que a presente questão de ordem diria respeito aos procedimentos da implantação do regime da repercussão geral aos recursos extraordinários, relativamente às matérias que não precisariam ser levadas ao julgamento de mérito pelo Pleno, em virtude de já terem sido por ele decididas, com formação da jurisprudência da Corte. Asseverou que, no caso, a matéria já teria sido enfrentada pelo Pleno, no mencionado precedente, na linha contrária à do acórdão recorrido. Afirmou que o art. 543-A, § 3º, do Código de Processo Civil tornaria presumida a existência da repercussão geral quando o recurso extraordinário impugnasse decisão contrária à jurisprudência dominante no Plenário do Supremo (CPC: "Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. ... § 3o Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.").

Reconheceu, todavia, que a lei não estabeleceu o procedimento a ser adotado tanto pelo Supremo quanto pelos Tribunais e Turmas Recursais de origem nesses casos, nem quando a decisão impugnada estivesse em consonância com a jurisprudência da Corte. Tendo isso em conta, concluiu ser necessário extrair do texto legal solução que valorizasse o regime jurídico, a efetividade, a objetividade e a finalidade do novo instituto, para assegurar prestígio à jurisprudência já consolidada, e evitar novo julgamento de cada uma das questões constitucionais já pacificadas pelo Pleno. Aduziu que a lei não afastou o regime da repercussão geral para tais situações, tendo presumido a presença do pressuposto de admissibilidade quando existente jurisprudência dominante, razão pela qual o instituto não se aplicaria somente às questões constitucionais ainda não julgadas pelo Plenário. Salientou que, assim como se dá nos casos que são levados ao Plenário Virtual, seria importante declinar, de forma expressa, os assuntos submetidos aos efeitos ora analisados. Afirmou que a existência ou não de repercussão geral seria decorrência direta da relevância social, política, jurídica ou econômica da questão constitucional suscitada no apelo extremo, que não poderia ser afastada pelo fato de já ter sido o assunto enfrentado em sucessivos julgados anteriores da Corte, fosse a decisão de origem contrária ao entendimento do Supremo ou consentânea com ele, haja vista que a existência de julgados em outros processos, indicando se tratar de matéria que ultrapassa os interesses subjetivos da causa, afirmaria a repercussão geral. Por isso, os recursos extraordinários contrários à jurisprudência da Corte não mereceriam seguimento, não por ausência de repercussão geral, mas por contrariarem a jurisprudência, caracterizando-se como manifestamente improcedentes (CPC, art. 557).

Assim, reconhecida a incidência dos efeitos da repercussão geral, com associação aos precedentes do Plenário ou súmula, os Tribunais poderiam adotar o procedimento previsto no § 3º do art. 543-B, do CPC, negando admissibilidade aos recursos extraordinários e aos correspondentes agravos de instrumentos, em face da carência do pressuposto do interesse recursal. Da mesma forma, para as situações em que o acórdão recorrido fosse contrário ao entendimento consolidado no Plenário, os efeitos da repercussão geral deveriam ser estendidos. Enfatizou que a presunção do pressuposto da admissibilidade em casos assim (CPC, art. 543-A, § 3º) e a possibilidade de julgamentos monocráticos dos correspondentes recursos extraordinários e agravos de instrumento não subtrairiam do instituto da repercussão geral a totalidade dos seus efeitos, notadamente a possibilidade de retratação, pelos Tribunais e Turmas Recursais de origem, das decisões que fossem contrárias ao entendimento consolidado no STF. Esclareceu-se que, enquanto o STF não afirmasse, expressamente, a incidência dos efeitos da repercussão geral nessas hipóteses, as Presidências ou Vice-Presidências daquelas Cortes não se considerariam autorizadas a devolver os autos para efeitos de retratação pelos órgãos fracionários que houvessem proferido decisões contrárias ao entendimento aqui fixado. Para os assuntos já julgados sucessivamente pelo Plenário, a solução, no que diz respeito à repercussão geral, deveria ser a mesma.

Em suma, entendeu adequado que para as questões constitucionais já decididas pelo Plenário fossem atribuídos os efeitos da repercussão geral reconhecida, devendo os recursos extraordinários, com tema correspondente que vierem ao STF, ser devolvidos à origem, para os procedimentos aqui autorizados, como já acontece com aqueles cujos temas são levados ao Plenário Virtual. Propôs, também, que matérias já enfrentadas pelo Pleno fossem trazidas pela Presidência, antes da distribuição, em questão de ordem, para que se afirmasse de forma objetiva, e para cada uma, a aplicabilidade da repercussão geral, sempre que presente a relevância sob os aspectos legais. Em divergência, o Min. Marco Aurélio entendeu que o recurso extraordinário deveria ser distribuído. Considerou que não se poderia interpretar o § 3º do art. 543-A do CPC para nele ver incluída uma norma que revelasse que acórdãos da Corte anteriores à regulamentação da repercussão geral tivessem eficácia da repercussão geral. Aduziu que, nesses casos, em que já houvesse jurisprudência pacificada, o processo deveria ser trazido para julgamento para surgir no mundo jurídico, pela vez primeira, um pronunciamento do Tribunal sob o ângulo formal do instituto e, somente então, as Cortes de origem terem a possibilidade, diante desse novo crivo, já sob a regência do instituto, das conseqüências próprias, que são do instituto, ante a eficácia vinculante. Após, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista da Min. Cármen Lúcia.

O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em reclamação proposta pelo Estado do Amazonas em face de decisão proferida pelo Juízo da 14ª Vara do Trabalho de Manaus, que antecipara os efeitos da tutela requerida nos autos de ação civil pública, bem como do processamento desta, na qual o Ministério Público do Trabalho e o Ministério Público do Estado do Amazonas pedem a nulidade de todos os contratos temporários celebrados pelo requerente na área de saúde. Entendeu-se que a decisão impugnada violou a autoridade da decisão proferida pelo Supremo na ADI 3395 MC/DF (DJU de 10.11.2006), que suspendeu toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação da EC 45/2004, que inclua na competência da Justiça do Trabalho a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, tendo por base vínculo de ordem estatutária ou jurídico-administrativa. O Min. Carlos Britto, relator, asseverou ser suficiente, no caso, o fato de haver lei estadual (Lei 2.607/2000), remetendo ao Estatuto dos Funcionários Públicos. Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava improcedente o pedido por considerar que, se a ação civil pública ajuizada o foi a partir da existência do vínculo empregatício, somente a Justiça do Trabalho poderia assentar configurado ou não esse mesmo vínculo empregatício.

O Tribunal iniciou julgamento de embargos de declaração opostos de decisão proferida em ação direta em que se discute o cabimento desse recurso para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Na espécie, o Tribunal declarara a inconstitucionalidade da expressão "bem como os não-remunerados", contida na parte final do § 1º do art. 34 da Lei 12.398/98, introduzida, por emenda parlamentar, pela Lei 12.607/99, ambas do Estado do Paraná, que incluiu os serventuários de justiça não-remunerados pelo erário no regime próprio de previdência dos servidores públicos estaduais de cargo efetivo - v. Informativo 436. O embargante alega omissão quanto à explicitação dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade, e, salientando o prazo de vigência da referida norma, pugna pelos efeitos ex nunc da decisão.

O Min. Gilmar Mendes, relator, conheceu dos embargos e a eles deu provimento para esclarecer que a declaração de inconstitucionalidade não afeta os casos de benefícios previdenciários, aposentadorias e pensões já assegurados, assim como nas hipóteses em que o serventuário já preencheu todos os requisitos legais para a obtenção desses benefícios até a data da publicação da decisão de declaração de inconstitucionalidade, ocorrida em 23.8.2006. Entendeu que, nas hipóteses em que se reconhecesse que a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritos seria uma imposição da própria Constituição, não se atribuiria valor definitivo a uma eventual omissão por parte do Tribunal. Assim, seria possível, em tese, identificar a omissão no âmbito dos embargos de declaração para os fins de explicitar a necessária limitação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade. Afirmou que uma limitação de efeitos decorreria de algum princípio constitucional imanente, sobretudo da idéia de segurança jurídica.

O relator aduziu que, como regra geral, as decisões proferidas em sede de ação direta possuem efeitos ex tunc, sendo nulo o ato impugnado desde a sua origem, mas, excepcionalmente, poderão ter eficácia ex nunc quando, por razões de segurança jurídica ou de relevante interesse social, mostrar-se oportuno que seja fixado outro momento de eficácia, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99. Considerando que, no caso, o sistema de seguridade funcional do Estado do Paraná foi instituído pela Lei estadual 12.398/98, que estava em vigor há mais de 8 anos, e que, nesse ínterim, situações jurídicas foram consolidadas, reputou evidente que o princípio da segurança jurídica teria um peso incontestável, capaz de afetar o próprio princípio da nulidade absoluta da lei inconstitucional. Frisou, no ponto, que restara demonstrado nos autos que mais de 90 serventuários da justiça não remunerados pelos cofres públicos que, durante a vigência da mencionada lei, se aposentaram ou geraram pensões, terão ou já teriam tido, com a decisão da Corte, suas aposentadorias simplesmente canceladas, devendo retornar à atividade ou procurar outro tipo de recurso.

Em divergência, o Min. Menezes Direito conheceu dos embargos de declaração, porque tempestivos, mas os rejeitou, com base em precedentes da Corte, por não identificar omissão, visto que não se indicara, de forma expressa, na inicial da ação, a existência de pedido para a modulação de efeitos. Após os votos dos Ministros Ministros Carlos Britto, Cezar Peluso e Ellen Gracie, Presidente, que acompanhavam o voto do relator, para conhecer do recurso e provê-lo, e dos votos dos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que acompanhavam a divergência, conhecendo do recurso, mas rejeitando-o, por não vislumbrar omissão, o julgamento foi suspenso para colher os votos dos Ministros Joaquim Barbosa, licenciado, e Celso de Mello e Eros Grau, ausentes justificadamente.

Não são cabíveis os recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, nesses incluídos os que ingressam no feito na qualidade de amicus curiae. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, não conheceu de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido em ação direta de inconstitucionalidade, em que se apontava contradição entre parte dos fundamentos e a atribuição, sem ressalva, do efeito ex nunc à declaração de inconstitucionalidade da norma impugnada. Vencidos os Ministros Carlos Britto e Gilmar Mendes que conheciam dos embargos de declaração, reputando presente o interesse recursal, ante o fato de ter havido sustentação oral do embargante.

A Presidência do Supremo pode suspender liminares concedidas contra o Poder Público em ações propostas perante tribunais superiores, com base no art. 4º da Lei 4.348/64, se a causa tiver fundamento constitucional. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, desproveu agravo regimental interposto pela Associação dos Servidores da Justiça Militar - ASSEJUMI contra decisão que determinara a suspensão dos efeitos do despacho do Ministro-Presidente do Superior Tribunal Militar - STM, que ordenara a aplicação do limite estipulado como teto salarial a vencimentos, proventos e pensões dos associados da agravante. SS 2504 AgR/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 17.3.2008. (SS-2504)

Inicialmente, ressaltou-se a competência do Supremo para examinar o pedido de suspensão, haja vista que a controvérsia instaurada na ação principal evidenciaria a existência de matéria constitucional, qual seja, a alegação de inconstitucionalidade da EC 41/2003. Afastou-se, em seguida, a apontada incompetência do Supremo para analisar pedidos de suspensão de decisões proferidas pelos tribunais superiores. No ponto, aduziu-se que, apesar de a Lei 8.038/90 não ter tratado das liminares de decisões concessivas de mandado de segurança perante esses tribunais, a Lei 4.348/64, com as alterações introduzidas pela Medida Provisória 2.180-35/2001, autorizou a pessoa jurídica de direito público a requerer a suspensão da execução de liminares e decisões em mandado de segurança contra o Poder Público. Frisou-se que o art. 4º da Lei 4.348/64 outorgou competência para suspender a execução de liminar ou decisão concessiva de segurança ao presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, norma esta que supriu a omissão da Lei 8.038/90 em relação aos tribunais superiores. SS 2504 AgR/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 17.3.2008. (SS-2504)

Reportando-se ao que decidido no julgamento da Rcl 543/RJ (DJU de 29.9.95), na qual o relator esclarecera que a determinação da competência do Supremo se dá em razão da existência, ou não, de temas de índole constitucional na causa principal, a ensejar a futura interposição de recurso extraordinário, concluiu-se que, se na causa principal tiver sido suscitada questão constitucional, em tese, haverá possibilidade de futura interposição de recurso extraordinário a esta Corte. No ponto, salientou-se que, no caso concreto, da decisão a ser proferida no mandado de segurança caberá, em tese, recurso extraordinário para Supremo. Afirmou-se, ainda, que a Presidência desta Corte pode suspender a eficácia de liminares concedidas no âmbito dos tribunais, independentemente de interposição de agravo contra tais liminares. SS 2504 AgR/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 17.3.2008. (SS-2504)

No que se refere ao mérito, entendeu-se que a decisão agravada deveria ser mantida por seus próprios fundamentos, já que a agravante não infirmara, nem elidira os fundamentos adotados, porquanto a União, ora agravada, demonstrara, de forma inequívoca, a situação configuradora da grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem jurídico-constitucional, na medida em que a imediata execução da decisão impugnada, em princípio, obstaria a aplicação do disposto no art. 37, XI, da CF. Por fim, destacou-se que, no julgamento do MS 24.875/DF (DJU de 6.10.2006), a ordem fora deferida pelo Plenário apenas quanto ao acréscimo de 20% sobre os proventos da aposentadoria, previsto no art. 184, III, da Lei 1.711/52, combinado com o art. 250 da Lei 8.112/90, até que o seu montante fosse absorvido pelo subsídio fixado em lei para o cargo de Ministro deste Tribunal, o que não seria a hipótese do presente caso. Vencido o Min. Marco Aurélio que provia o recurso, no que se articulava que a decisão do relator seria atacável por agravo regimental, e de que não teria sido observado o contraditório. E, quanto à matéria de fundo, entendia que se haveria de aguardar a possível interposição de recurso extraordinário contra a decisão definitiva do STM. SS 2504 AgR/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 17.3.2008. (SS-2504)

O Tribunal não conheceu de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Partido Liberal contra o Provimento 758/2001, do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, que autoriza o juiz de direito, responsável pelas atividades do Juizado a tomar conhecimento dos termos circunstanciados elaborados pelos policiais militares, desde que assinados concomitantemente por oficial da Polícia Militar, e da Resolução SSP 403/2001, prorrogada pela Resolução 517/2002, ambas do Secretário de Segurança Pública do Estado de São Paulo, que estabelece que, nas áreas que elenca, o termo circunstanciado de que trata o art. 69, da Lei 9.099/95, será elaborado pelo policial civil ou militar que primeiro tomar conhecimento da ocorrência, e exige que os termos circunstanciados feitos pela Polícia Militar sejam assinados também por oficial da Corporação. Entendeu-se que os atos normativos impugnados seriam atos secundários que se prestariam a interpretar norma contida no art. 69 da Lei 9.099/95.

O Tribunal iniciou julgamento de reclamação ajuizada pelo Município de Santo André contra decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que deferira pedido de seqüestro de rendas públicas, tendo em conta o fato de ter sido ultrapassado o vencimento para pagamento total do décimo do débito, de acordo com o disposto no art. 78, § 4º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, conheceu em parte da reclamação, no que se refere à alegada violação ao que decidido pelo Supremo no julgamento da ADI 1662/SP (DJU de 19.9.2003), e, nessa parte, julgou improcedente a ação. Considerou o que decidido pelo Plenário na Rcl 3293 AgR/SP (DJU de 13.4.2007), e em outros precedentes, no sentido de não ter havido, no julgamento da aludida ação direta, emissão de entendimento quanto à legitimidade do § 4º do art. 78 do ADCT, ficando, dessa forma, afastada a adequação de medida reclamatória formalizada a pretexto de se ter respeitada a autoridade do acórdão prolatado. Ademais, salientou-se, no ponto, que a inserção do art. 78 do ADCT (14.9.2000) seria posterior ao ajuizamento da ADI 1662/SP (28.8.97). Quanto à assertiva de usurpação de competência do Supremo, em razão de o Presidente do Tribunal de Justiça ter deferido pedido de seqüestro enquanto em trâmite, aqui, agravo de instrumento interposto de decisão que negara seguimento a recurso extraordinário, asseverou que, em que pese a discussão travada naqueles autos tratar do valor devido a título de complementação de décimos, tal recurso seria destituído de efeito suspensivo, o que viabilizaria, desde já, a execução da decisão impugnada. Após, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau.

A Turma deferiu habeas corpus para assegurar que a defesa tenha amplo acesso às peças de inquérito instaurado contra indiciados pela suposta prática dos delitos tipificados no art. 4º da Lei 8.137/90, no art. 1º da Lei 8.176/91 e no art. 288 do CP, cujos advogados constituídos não puderam consultar e extrair cópias do conteúdo escrito e gravado dos procedimentos resultantes de escutas telefônicas implementadas no curso da investigação. No caso, o inquérito policial apura a existência de cartel no mercado varejista de gasolina em determinada capital. Ocorre que o juízo de origem decretara a prisão temporária dos pacientes e a defesa não tivera acesso ao conteúdo dos apensos desse inquérito e do procedimento cautelar apuratório no qual autorizadas as interceptações telefônicas. Apresentado requerimento ao magistrado com o pleito de vista e de extração de cópias da investigação, na integralidade, o juízo excluíra o acesso aos áudios decorrentes das interceptações (com as correspondentes degravações) e às diligências ainda em curso. Contra essa decisão, fora impetrado habeas corpus no tribunal de justiça local, que concedera medida acauteladora tão-só em relação à tomada de depoimento dos pacientes e o indeferira no mérito, ensejando, então, idêntica medida no STJ.

Inicialmente, considerou-se superado o óbice do Enunciado 691 da Súmula do STF, haja vista o posterior julgamento formalizado pelo STJ, manifestando-se os impetrantes pela ausência de prejuízo no que deferida parcialmente a ordem. Em seguida, ressaltou-se que a preservação da privacidade seria a razão da cláusula final do art. 8º da Lei 9.296/96 ("A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.") e que o sigilo das diligências mostrar-se-ia a tônica das investigações policiais, contudo até o estágio em que já apurados os fatos, quando colacionados dados que viabilizassem o interrogatório dos envolvidos. Ademais, entendeu-se que impedir o acesso do profissional da advocacia aos autos contrastaria com o direito à assistência técnica assegurado ao acusado. Nesse sentido, asseverou-se que o sigilo próprio aos dados da interceptação telefônica estaria direcionado a proteger e não a gerar quadro em que alguém se visse envolvido, devendo comparecer à delegacia policial, sem que se lhe fosse proporcionado, e ao advogado, conhecer as razões respectivas. Concluiu-se que o sigilo pode estar ligado a investigações em andamento, mas, a partir do momento em que existe interrogatório dos envolvidos, indispensável o acesso, à defesa, ao que se contém no próprio inquérito. Fora isso, seria impossibilitar a atuação da defesa, em violação ao devido processo legal. Precedente citado:

A Lei 11.596/2007, ao alterar a redação do inciso IV do art. 117 do CP ("Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: ... IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;"), apenas confirmara pacífico posicionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que o acórdão condenatório reveste-se de eficácia interruptiva da prescrição penal. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteada a declaração de extinção da punibilidade do paciente que, inicialmente condenado por abuso de autoridade (Lei 4.898/65, art. 4º, a), tivera sua sentença reformada, pelo tribunal de justiça local, para a prática do crime de extorsão, sendo este acórdão anulado pelo STJ no tocante à causa especial de aumento de pena. Inicialmente, aduziu-se ser juridicamente relevante a existência de dois lapsos temporais, a saber: a) entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória e b) entre esta última e o acórdão que reformara em definitivo a condenação, já que o acórdão que modifica substancialmente decisão monocrática representa novo julgamento e assume, assim, caráter de marco interruptivo da prescrição. Tendo em conta a pena máxima cominada em abstrato para o delito de extorsão simples ou a sanção concretamente aplicada, constatou-se que, no caso, a prescrição não se materializara. O Min. Marco Aurélio ressaltou em seu voto que a mencionada Lei 11.596/2007 inserira mais um fator de interrupção, pouco importando a existência de sentença condenatória anterior, sendo bastante que o acórdão, ao confirmar essa sentença, também, por isso mesmo, mostre-se condenatório.

Por reconhecer a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de militar condenado pelo crime de lesão corporal culposa (CPM, art. 210, c/c o art. 70, II, l). Ressaltou-se que, na espécie, somente a defesa recorrera da sentença condenatória (2 meses e 12 dias de detenção) e que, já definida a pena máxima em concreto, o prazo prescricional ocorreria em 2 anos.Tendo isso em conta, entendeu-se que o simples julgamento da apelação no STM não interromperia o curso do lapso prescricional, o que ocorreria somente com a instauração do processo e com a sentença penal condenatória, hipóteses essas taxativamente previstas no CPM (art. 125, § 5º, I e II). Assim, ter-se-ia por marco inicial a publicação da sentença e, por final, o trânsito em julgado da apelação, para ambas as partes.

A Turma deliberou afetar ao Plenário julgamento de recurso ordinário em habeas corpus em que envolvido o tema da execução provisória de sentença penal condenatória, quando ainda pendente recurso especial. Trata-se, na espécie, de recurso impetrado contra acórdão do STJ que reputara legítima a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da respectiva condenação, uma vez que os recursos de natureza extraordinária não possuem efeito suspensivo.

Constitui ilegalidade reparável pela via do habeas corpus fazer com que alguém responda pelo exercício ilegal de uma profissão que ainda não foi regulamentada. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu, em parte, habeas corpus para determinar, quanto à acusação de exercício ilegal da profissão de árbitro ou mediador (Lei de Contravenções Penais, art. 47), o trancamento de ação penal instaurada contra acusada também pela suposta prática dos delitos de formação de quadrilha, falsidade ideológica e usurpação de função pública (CP, artigos 288, 299 e 328, parágrafo único, respectivamente). Considerou-se que, ausente regulamentação legal das condições jurídicas necessárias ao desempenho da função de árbitro, ou mediador, não seria possível dar-se por caracterizada, nem mesmo em tese, a conduta descrita no art. 47 da LCP ("Art. 47. Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício:"). Enfatizou-se que os requisitos referidos na figura típica devem estar regulamentados por lei, sem os quais restaria inviabilizado, no caso, o manejo da ação penal com base no art. 47 da LCP que, por se tratar de norma penal em branco, depende da indicação de lei que estabeleça as condições para o exercício de determinada atividade. Entendeu-se que, quanto aos demais crimes, a denúncia apresentaria os elementos mínimos necessários ao prosseguimento da persecução penal.

A Turma deliberou afetar ao Plenário julgamento de recurso ordinário em habeas corpus no qual se questiona a constitucionalidade do art. 594 do CPP, que condiciona a admissibilidade do recurso de apelação ao recolhimento do réu à prisão. No caso, o recorrente fora condenado pela prática dos crimes de tráfico de drogas, de associação para o tráfico (Lei 6.368/76, artigos 12 e 14) e de porte ilegal de armas (Lei 9.437/97, art. 10, § 2º), sendo-lhe negado, ante a necessidade de preservação da ordem pública, o direito de apelar em liberdade, decisão essa mantida nas demais instâncias.

A Turma julgou prejudicado habeas corpus em que acusado pela suposta prática do delito de tentativa de lavagem de dinheiro sustentava a ausência de fundamentação do decreto prisional. No caso, o paciente fora preso preventivamente em decorrência de desmembramento da denominada "Operação Furacão", instaurada para apurar o cometimento de crimes provenientes de jogo ilegal. Contra esse decreto prisional, a defesa impetrara habeas corpus sucessivos, sendo objeto da presente impugnação decisão denegatória de liminar formulada em idêntica medida perante o STJ. Tendo em conta que a concessão, pelo Min. Marco Aurélio, de medida acauteladora no writ, ensejara posteriormente a extinção dos habeas corpus impetrados respectivamente no TRF da 2ª Região e no STJ, entendeu-se que não existiria mais a liminar questionada, nem caberia o exame da incidência ou não da Súmula 691 do STF, haja vista a perda de objeto, ganhando a presente impetração autonomia. Entretanto, ressaltando-se a excepcionalidade do quadro, concedeu-se a ordem, de ofício, para afastar do cenário jurídico o decreto de prisão preventiva. Considerou-se que, no caso, o juízo de origem repetira as mesmas premissas constantes de decretos expedidos contra os co-réus, fazendo referência a crimes diversos não versados no processo em que implementada a custódia preventiva do paciente. Dessa forma, asseverou-se a falta de compatibilidade entre o decreto prisional e a denúncia, que versa unicamente sobre o crime de tentativa de lavagem de dinheiro. Enfatizou-se que o magistrado supusera, ante o que apontado como sofisticada organização criminosa, que o paciente voltaria a cometer crimes, inclusive cooptando servidores e agentes públicos. Aplicou-se a jurisprudência reiterada do STF no sentido de não se poder calcar ato de constrição à liberdade de ir e vir em conjecturas, mostrando-se essencial a menção a elemento concreto a revelar a periculosidade, o que não ocorrera na espécie. Assim, reputou-se necessária a demonstração de ato concreto a viabilizar, nos moldes do art. 312 do CPP, a preventiva, não se podendo levar em consideração a capacidade intuitiva do órgão julgador.

A Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pela prática de furto qualificado pelo concurso de agentes (CP, art. 155, § 4º, III) pleiteava a manutenção da decisão proferida pelo tribunal de origem que, ao aplicar à pena de furto simples a majorante prevista para o crime de roubo (CP, art. 157, § 2º), reduzira a sanção imposta. Inicialmente, salientou-se que a analogia in bonam parte realizada pelo tribunal de justiça estadual - que aumentara a pena-base do furto em um terço e não no dobro, como determina a lei -, ainda que com fundamento nos princípios constitucionais da proporcionalidade e da isonomia, não se mostrara de boa técnica. Esclareceu-se que o legislador estabelecera diferença entre a qualificadora existente no furto e a causa de aumento de pena disposta na hipótese de roubo. Asseverou-se que, do ponto de vista técnico, não se poderia afirmar que o legislador aumentara a pena do furto no caso de concurso de agentes, mas que, na verdade, ter-se-ia novo tipo penal, cujo elemento definidor seria o concurso. Ademais, considerou-se errônea a assertiva de que o legislador, na espécie, não teria atentado para a necessária proporcionalidade entre o crime e a pena, pois ao criar novo tipo penal, com a correspondente sanção, certamente levara em conta critérios de valoração, em matéria de política criminal, que não se reduziriam a mera equivalência aritmética. Assim, entendeu-se que, em se tratando de furto qualificado, não haveria exasperação circunstancial a partir de um tipo penal básico, como ocorre no roubo, porém uma figura típica diversa para a qual cominada sanção autônoma, não se podendo concluir, dessa forma, que o aumento da pena em dobro (CP, art. 155, § 4º) violaria aos mencionados princípios constitucionais da proporcionalidade e da isonomia.

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que denegara liberdade provisória a denunciado pela suposta prática do crime de tráfico ilícito de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, caput) que, preso em flagrante em 10.2.2007, alegava excesso de prazo e falta de óbices à concessão do referido benefício. Preliminarmente, tendo em conta a jurisprudência do STF no sentido de que, com a superveniência da sentença condenatória, que constitui novo título da prisão, encontra-se superada a questão relativa ao antecedente excesso de prazo da custódia, não se conheceu do writ, no ponto. Contudo, entendeu-se que, nas circunstâncias do caso, não restaria prejudicado o exame do pedido de concessão de liberdade provisória, uma vez que a solução quanto ao seu cabimento teria influência direta na discussão relativa à possibilidade de o paciente apelar em liberdade. Assim, salientou-se que, se correta a tese sustentada pela defesa de que deveria ter sido concedida a liberdade provisória desde o início do processo, o paciente, ao tempo da sentença, estaria em liberdade e, portanto, poderia, em princípio, suscitar a aplicação do art. 59 da Lei 11.343/2006 ("Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.").

No mérito, aduziu-se que, para a Constituição, a prisão em flagrante seria espécie de prisão processual, ficando, de regra, reservada à legislação ordinária definir se admite, ou não, a liberdade provisória, podendo tal benesse ser negada de duas formas: a) expressamente ou b) dispondo que o delito é inafiançável. Se admitida, a liberdade provisória pode dar-se com ou sem o pagamento de fiança. Nesse sentido, os incisos LXVI, ("ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com o sem fiança;"), XLII ("a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;") e XLIII ("a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos..."), todos do art. 5º, da CF. No tocante a esse último dispositivo, asseverou-se que esse inciso possuía eficácia limitada até a superveniência da Lei 8.072/90 (art. 2º, II), que proibiu a concessão de fiança e liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados. No ponto, esclareceu-se que, para o deslinde da presente questão, dever-se-ia analisar se a Lei 11.464/2007, ao alterar o referido art. 2º, II, da Lei 8.072/90, excluindo a expressão "e liberdade provisória", teria possibilitado a concessão desta aos presos em flagrante pela prática de tortura, tráfico de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e delitos definidos como hediondos.

Considerou-se que a inafiançabilidade imposta ao delito imputado ao paciente bastaria para impedir a concessão de liberdade provisória, sendo irrelevante a alteração efetuada pela Lei 11.464/2007 que, mantendo a vedação de fiança, somente retirara uma redundância contida no texto originário do art. 2º, II, da Lei 8.072/90. Ressaltou-se que esta Corte possui orientação consolidada no sentido de que a proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos e assemelhados decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição à legislação ordinária. Dessa forma, por maiores razões, incabível esse benefício aos presos em flagrante por tráfico de drogas. Ademais, enfatizou-se que a Lei 11.464/2007 não alcançaria os dispositivos legais que cuidam do delito de tráfico de drogas que, ao tempo da sua entrada em vigor, já contava com disciplina específica a respeito (Lei 11.343/2006: "Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico."). Assim, reputou-se que a Lei 11.464/2007 não poderia modificar a disciplina que, quando do seu advento, já constava de lei especial, aplicável à espécie. Por fim, rejeitou-se a proposta de concessão de habeas corpus de ofício para que o paciente progredisse de regime prisional, porquanto ainda pendente de apreciação recurso da acusação que, se provido, majoraria a pena a período superior ao tempo em que custodiado o paciente. Atentou-se para o fato de que este fora preso em flagrante quando vigente a Lei 11.343/2006, que passou a exigir, na hipótese, o cumprimento de, pelo menos, 2/5 da pena para a progressão. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio que concedia a ordem, de ofício, para que o juízo de primeiro grau analisasse as condições, visando à progressão de regime de cumprimento da pena.

A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de investigado, preso preventivamente na denominada "Operação Navalha", por suposto envolvimento em organização criminosa constituída com a finalidade de desviar recursos públicos federais e estaduais destinados à execução de obras públicas, mediante fraudes em contratos licitatórios. No caso, a custódia embasava-se na conveniência da instrução criminal e na garantia da ordem pública e econômica. Reiterando os fundamentos expedidos no julgamento do HC 91386/BA (j. em 19.2.2007, v. Informativo 495), considerou-se patente a situação de constrangimento ilegal. Reputou-se insubsistente o decreto de custódia preventiva do paciente, porquanto ausente a indicação de fatos concretos a subsidiá-la. Salientando que, no sistema constitucional pátrio, o âmbito de proteção de direitos e garantias fundamentais recebe contornos de especial relevância, entendeu-se decisivo o fato de a prisão preventiva dos demais investigados ter sido revogada após a inquirição dos envolvidos. Por isso, afirmou-se que não faria sentido a manutenção da segregação do paciente para a mera obtenção de depoimento, aduzindo-se que a prisão é medida excepcional e não pode ser utilizada como meio generalizado de limitação das liberdades dos cidadãos. De ofício, estendeu-se a ordem, para o mesmo efeito, em favor de todos os pacientes que figuram como indiciados no Inquérito 544, em trâmite no Superior Tribunal de Justiça.

Ante a verificação da falta de regular citação pessoal do paciente, a Turma deferiu habeas corpus para anular o processo a partir da citação editalícia levada a efeito pelo Juízo do 2º Tribunal do Júri da Capital de São Paulo. No caso, o paciente fora denunciado, com terceiro, pela suposta prática dos delitos de tentativa de homicídio simples (CP, art. 121, caput, c/c o art. 14, II) e homicídio simples (CP, art. 121, caput). Contudo, o juiz do tribunal do júri, convencido da ausência de elementos que indicassem o cometimento de crimes dolosos contra a vida, determinara a desclassificação dos delitos imputados, com a remessa dos autos ao juízo singular, que o condenara por latrocínio consumado (CP, art. 157, § 3º, 2ª parte) e por latrocínio tentado (CP, art. 157, § 3º, 2ª parte, c/c o art. 14, II). Ocorre que no curso do feito perante o tribunal do júri, em face da não localização do paciente, expedira-se mandado de prisão e a citação se realizara por edital. Diante do não-comparecimento para o interrogatório, o processo prosseguira à revelia do paciente. Não apresentada a defesa prévia, o juízo nomeara defensora ad hoc para representá-lo durante a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação.

Tendo em conta que, na espécie, não foram esgotados todos os meios disponíveis para a localização do paciente, entendeu-se que a citação por edital não deveria ter sido realizada. Asseverou-se que tal falta não seria sanada pela simples nomeação de defensor dativo. Considerou-se, no ponto, que não se constatando a escorreita citação do acusado, com uso de todos os meios ao alcance do juízo para que fosse localizado, negara-se-lhe o direito ao interrogatório e, em acréscimo, fora-lhe retirada a prerrogativa de, livremente, escolher o advogado incumbido de sua defesa, elegendo, junto com este, as testemunhas que caberia arrolar e as demais provas que poderia produzir. Nesse sentido, enfatizou-se que o direito de defesa constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana. Ordenou-se, por fim, a renovação do feito em todos os seus demais termos, devendo o paciente ser colocado em liberdade se, por outro motivo, não estiver preso. Precedentes citados: