Informativo do STF 478 de 06/09/2007

O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT contra o parágrafo único do art. 191 da Lei federal 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações ("Art. 191. ... parágrafo único. A desestatização não afetará as concessões, permissões e autorizações detidas pela empresa."). Entendeu-se não haver ofensa aos artigos 37, XXI e 175 da CF, tendo em conta que o processo de desestatização teria sido implementado mediante a realização de leilão, modalidade de licitação prevista no art. 22 da Lei 8.666/93. Reportando-se ao que decidido pela Corte no julgamento da ADI 1582 MC/DF (DJU de 27.6.97), asseverou-se, ademais, que o leilão de ações ou quotas poderia, sim, resultar na transferência da concessão ou permissão de serviço público à empresa privada. Por fim, esclareceu-se que a circunstância de as empresas privatizadas não terem, eventualmente, celebrado contratos de concessão com a União, por serem delegadas e não concessionárias de serviço público, seria questão a ser discutida em outra via.

O Tribunal concedeu mandado de segurança impetrado contra decisão do Tribunal de Contas da União - TCU que determinara à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, com base no art. 37, § 2º, da CF, que procedesse à anulação dos atos que implementaram as ascensões funcionais verificadas naquela entidade, consumados posteriormente à data de 23.4.93. Entendeu-se ter havido ofensa aos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, haja vista não se tratar, no caso, de ato complexo e de ter o TCU exercido o crivo de revisão dos atos administrativos, formalizados no período entre a promulgação da CF/88 e dezembro de 1995, passados mais de 5 anos, inclusive, da vigência da Lei 9.784/99, sem viabilizar, no entanto, a manifestação dos seus beneficiários. Registrou-se, ainda, a recente edição da Súmula Vinculante nº 3 do STF, aplicável à espécie ("Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.").

O Tribunal retomou julgamento de ação direta ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio contra a expressão "e a seguradora", constante do inciso IV do art. 15 da Lei 6.763/75, na redação dada pelo art. 1º da Lei 9.758/89, ambas do Estado de Minas Gerais, bem como do art. 14, e da expressão "o comerciante", constante do inciso I do art. 15, todos da citada Lei 6.763/75, em que se pretende ver declarada a inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre a alienação, por parte das empresas seguradoras, de salvados de sinistro - v. Informativos 283 e 419. Preliminarmente, o Tribunal, tendo em vista já ter sido proferido voto por Ministro que está aposentado, rejeitou pedido de renovação do julgamento feito pela requerente, em face da recomposição da Corte. Em seguida, o Min. Gilmar Mendes, que indicara adiamento na sessão anterior, reiterou seu voto pela procedência parcial do pedido formulado, para declarar a inconstitucionalidade da expressão "e a seguradora", contida no inciso IV do art. 15 da Lei 6.763/75. Por sua vez, o Min. Menezes Direito deu pela parcial procedência do pedido, para, sem redução de texto, dar interpretação conforme, no sentido de excluir a tributabilidade, mediante ICMS, das operações de alienação, por seguradoras, de salvados de sinistro. Entendeu que a retirada da expressão "e a seguradora" implicaria a exclusão completa das seguradoras, prestadoras de serviços, do sistema tributário estadual, já que o caput do art. 14 da lei em questão estaria definindo os contribuintes do imposto. Considerou, ademais, que a operação realizada com os salvados seria mera conseqüência da restituição do patrimônio da própria seguradora em decorrência da sua atividade securitária, não configurando, tecnicamente, uma circulação de mercadoria, razão pela qual não haveria incidir sobre ela o ICMS. Após os votos dos Ministros Joaquim Barbosa, Eros Grau e Carlos Ayres Britto, que acompanhavam o voto do Min. Menezes Direito, pediu vista dos autos o Min. Cezar Peluso.

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em duas ações diretas ajuizadas pelo Governador do Estado de Minas Gerais e pela Governadora do Estado do Rio Grande do Norte para declarar a inconstitucionalidade do Decreto 35.528/2004, do Estado do Rio de Janeiro, que prevê redução na base de cálculo do ICMS nas saídas internas de café torrado ou moído produzido em estabelecimento industrial localizado nesta última unidade federativa. Entendeu-se que o ato normativo impugnado ofende o princípio da unidade político-econômica nacional e da vedação ao tratamento tributário diferenciado em função da procedência ou destino de bens (CF, art. 152), uma vez que estabelece um grave óbice à livre circulação de bens e mercadorias entre Estados da federação. Asseverou-se que, ainda que fosse possível superar a inobservância do último princípio, a norma estaria em confronto com o art. 155, § 2º, XII, g, da CF, uma vez que o Convênio Confaz ICMS 128/94, invocado pelo Estado do Rio de Janeiro para confirmar a validade do benefício em exame, não teria feito distinção quanto à origem das operações de circulação de mercadoria da cesta básica como critério para concessão de benefício fiscal. Por fim, no que se refere à alegada existência de benefícios similares, concedidos pelo Estado de Minas Gerais, reportou-se à orientação firmada pela Corte no julgamento da ADI 2377 MC/MG (DJU de 7.11.2003), no sentido de que as inconstitucionalidades não se compensam. Outro precedente citado:

O Tribunal retomou julgamento de mandado de segurança impetrado por professores universitários aposentados contra decisão do TCU que considerara ilegal a incorporação do reajuste de 26,05% referente ao chamado Plano Verão, recusando o registro de aposentadoria dos impetrantes, e contra ato do Reitor da Fundação Universidade Federal do Piauí que suspendera tal incorporação em obediência à determinação do Tribunal de Contas nesse sentido. Na assentada do dia 9.6.2005, o Min. Sepúlveda Pertence, relator, concedeu a segurança para tornar sem efeito a decisão do TCU e restabelecer a incorporação questionada aos proventos dos impetrantes, por entender, reportando-se ao que decidido pela Corte no MS 23665/DF (DJU de 20.9.2002), que o TCU não poderia ter determinado a supressão de parcelas concedidas por decisão judicial transitada em julgado. Na presente sessão, o Min. Gilmar Mendes votou com o relator. Em divergência, o Min. Marco Aurélio indeferiu a segurança por não vislumbrar direito líquido e certo dos impetrantes. Salientando que, ao se levar à última conseqüência a decisão judicial de integração da parcela aos vencimentos, chegar-se-ia quase a um "bill" de indenidade, concluiu que as sentenças judiciais ficam restritas, quanto ao conteúdo, à integração das parcelas aos vencimentos, não repercutindo nos cálculos próprios, que sempre podem ser revistos, dos proventos da aposentadoria. Em seguida, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa.

A Turma deferiu, em parte, habeas corpus impetrado contra decisão de Ministro do STJ que julgara prejudicada idêntica medida ao fundamento de que a transferência do paciente, advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB para prisão especial afastaria a argüição de ilegalidade ou de abuso de poder pelo seu não recolhimento em sala de Estado-Maior, até o trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória, e, na falta desse tipo de estabelecimento, em custódia domiciliar. Considerou-se que os conceitos de sala de Estado-Maior e de prisão especial não se confundem e que a prerrogativa de recolhimento naquela não se reduz à prisão especial de que trata o art. 295 do CPP. No ponto, reportou-se ao entendimento fixado no julgamento da Rcl 4535/ES (DJU de 5.6.2007), no sentido de que sala de Estado-Maior definir-se-ia pela sua qualidade mesma de sala e não de cela ou cadeia, instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares e que, em si mesma, constitui tipo heterodoxo de prisão, pois destituída de grades ou de portas fechadas pelo lado de fora. Ademais, aduziu-se que o significado coloquial das expressões "sala" e "cela" foi agasalhado pelo Estatuto da OAB, porquanto o trancafiamento em sala de Estado-Maior se distingue do processado em cela especial. Assim, concluiu-se que a prisão especial deferida ao paciente não atenderia a prerrogativa de que trata o art. 7º, V, da Lei 8.906/94. Rejeitou-se, ainda, o pedido de concessão da prisão domiciliar, pois o paciente, acusado da suposta prática do crime de homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º), apresentara nos autos diversos endereços, fato que estaria a contradizer a própria essência dessa constrição, além de demonstrar a improbabilidade do seu comparecimento perante o júri. Ordem parcialmente concedida para determinar a imediata transferência do paciente para sala de uma das unidades militares do Estado de São Paulo, a ser designada pelo Secretário de Segurança Pública.

Em conclusão de julgamento, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de paciente que, após a prolação da sentença de pronúncia, constituíra advogado que suscitara a nulidade absoluta do feito, em razão de o seu cliente haver sido assistido, durante a instrução, por estagiário desacompanhado de defensor, o qual não fizera nenhuma pergunta às testemunhas arroladas e assinara sozinho as alegações finais - v. Informativo 464. Considerou-se o paciente indefeso, uma vez que o estagiário não poderia suprir a presença de profissional da advocacia. Assim, estar-se-ia diante de nulidade absoluta não suplantada pela passagem do tempo. Salientando-se a condenação do paciente a 18 anos de reclusão por homicídio qualificado e o fato de que, durante a sessão de julgamento, ocorrera apenas o seu interrogatório, sem inquirição de testemunhas, concluiu-se pela insubsistência do decreto condenatório. Em seguida, tendo em conta que a denúncia fora recebida em abril de 1981, assentou-se a prescrição da pretensão punitiva, por se entender que, declarada a nulidade do processo e, por conseqüência, da pronúncia, teria transcorrido lapso temporal superior a 20 anos (CP, art. 109, I). HC concedido para declarar a nulidade do processo.

A Turma concluiu julgamento de habeas corpus impetrado em favor de condenado como incurso nos artigos 121, § 2º, I e IV; 213 e 214, todos do CP, e concedeu a ordem para determinar que ele seja submetido a novo júri, consideradas as imputações constantes da sentença de pronúncia. No caso, a impetração sustentava a falta de defesa técnica, ante os seguintes fatos: a) tempo exíguo utilizado pela defesa na sustentação oral em plenário, bem como para o estudo do processo, dado que a nomeação ocorrera 2 dias antes do júri; b) tempo gasto em matéria preliminar já indeferida pelo juiz-presidente da sessão; c) ausência de defesa no que se refere à tipicidade do crime de estupro, assim como no tocante à autoria dos delitos de estupro e homicídio e d) inexistência de sustentação quanto ao afastamento de qualificadoras - v. Informativo 460. Tendo em conta que a constituição de defensor dativo ocorrera em prazo escasso para a implementação dos atos processuais; que a diligência requerida pela defesa demonstrara o seu distanciamento do que exigido pela ordem jurídica em vigor; que se pedira simplesmente a absolvição do paciente por negativa de autoria, considerou-se que, em última análise, o réu estivera indefeso, haja vista a complexidade do julgamento. Entendeu-se que o diminuto espaço de tempo não viabilizara o domínio desejável do processo pelo defensor dativo, motivo pelo qual, não implementara, como deveria fazer, a defesa do acusado. Asseverou-se que, na espécie, não se trataria de medir o tempo da defesa, mas de se constatar, em face dos parâmetros em que realizada, a eficácia minimamente aceitável.

A Turma indeferiu habeas corpus em que militar condenado à pena de reclusão pela prática do crime de posse de substância entorpecente em lugar sujeito à administração castrense (CPM, art. 290) pleiteava a aplicação de pena alternativa, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/2006 ou a anulação da decisão proferida pelo STM, determinando-se nova instrução do feito, respeitado o procedimento da nova lei de drogas. Tendo em conta o cuidado constitucional do delito militar (CF, art. 124, parágrafo único), bem como a especialidade da legislação penal e da justiça militares, considerou-se legítimo o tratamento diferenciado conferido ao tipo penal militar de posse de entorpecente. Nesse sentido, asseverou-se que novos critérios legais que passem a reger com menor ou maior rigidez o crime comum de porte ilegal de substância entorpecente não afastam a incidência integral das normas penais castrenses, que apresentam circunstâncias especiais relativas aos agentes e objetos jurídicos protegidos para a aferição da tipicidade dos crimes militares. Ademais, ressaltou-se que, na hipótese, a especialidade do foro militar para processar e julgar o paciente seria incontroversa, haja vista estarem presentes três elementos de conexão militar do fato: a) a condição funcional do paciente - ex-atirador do Exército; b) o tempo do crime - revista da tropa; e c) o lugar do crime - quartel, o que afastaria a aplicação da legislação penal comum.

A Turma indeferiu habeas corpus em que promotor de justiça, sob a alegação de ofensa ao princípio do juiz natural, sustentava a incompetência do STJ para processá-lo e julgá-lo pela suposta prática dos crimes de corrupção passiva e tráfico de influência (CP, artigos 317, § 1º e 332, parágrafo único, respectivamente). Pleiteava-se, na espécie, o reconhecimento da nulidade ab initio do processo-crime e a conseqüente remessa dos autos ao tribunal de justiça local, ao argumento de que a garantia constitucional de que os membros do Ministério Público devem ser processados e julgados pelo tribunal de justiça deveria sobrepor-se à competência do órgão de maior graduação, em caso de continência ou conexão (CPP, art. 78, III). Tendo em conta que a prerrogativa funcional é instituída no interesse público do bom exercício do cargo, entendeu-se que o paciente não teria interesse, nem a faculdade de renunciar a tal direito, para ser julgado por órgão de menor predicamento, porquanto essa prerrogativa é irrenunciável. Nesse sentido, asseverou-se que outra conclusão tornaria inconstitucionais, por violação à garantia do juízo natural, todas as normas que, com exceção das regras constitucionais originárias ou primárias, previssem foro especial por prerrogativa de função, pois sempre poderiam os titulares dos cargos ou funções alegar que seu juiz natural haveria de ser o órgão que, de menor categoria, seria o competente para julgá-los, se não existissem ou não fossem válidas as normas que lhes assegurassem essa prerrogativa constitucional. Por fim, aduziu-se, ainda, que a denúncia apontara a participação, em co-autoria, de desembargador, cuja presença fixaria a competência do STJ, a teor do Enunciado da Súmula 704 do STF ("Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um os denunciados.").

Aplicando o entendimento firmado pela Corte no sentido de que o crime de quadrilha ou bando (CP, art. 288), por ser delito autônomo e formal, se consuma no momento em que se concretiza a convergência de vontades e independe da realização ulterior do fim visado, a Turma indeferiu habeas corpus em que requerido o trancamento de ação penal. Alegava-se, na espécie, falta de justa causa, pois o feito estaria embasado em meras suposições de que o paciente integraria organização criminosa e de que a inicial acusatória seria genérica, por não descrever a sua conduta, bem como não apontaria indícios mínimos de autoria. Considerou-se que a denúncia oferecida estaria formal e materialmente apta para dar ensejo à persecução penal, atendendo os requisitos do art. 41 do CPP, com a descrição individualizada da conduta delituosa supostamente praticada pelo paciente, permitindo o amplo exercício de sua defesa. Afastou-se, ainda, a alegação de que os fatos imputados ao paciente seriam inverídicos, uma vez que o seu exame demandaria análise aprofundada das provas, incabível na via eleita. Ademais, no ponto, salientou-se a complexidade do caso, a envolver 12 acusados e vários processos incidentes. Precedentes citados: HC 81260/ES (DJU de 14.6.2002); HC 84768/PE (DJU de 27.5.2005); HC 72992/SP (DJU de 14.11.96); HC 81260/ES (DJU de 14.6.2002); HC 89433/MG (DJU de 6.11.2006); RHC 88144/SP (DJU de 2.6.2006).