Informativo do STF 476 de 17/08/2007

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra a Lei 1.939/98, do Estado de Mato Grosso, que dispõe sobre criação de cargos em comissão do Tribunal de Contas estadual e ao Ministério Público a ele vinculado, para declarar a inconstitucionalidade dos seus artigos 1º (na parte em que altera a redação dos artigos 3º e 14 e seu parágrafo único da Lei estadual 1.464/93); 2º; 3º e 7º, e do seu Anexo I, item I, quando trata do grupo operacional III; do seu Anexo II, quando trata do grupo operacional III; do seu Anexo VI, Tabela III, quando trata do grupo operacional III; do seu Anexo VIII, quando trata do grupo operacional III do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado. Asseverando que os cargos criados possuem atribuições meramente técnicas, portanto, sem caráter de assessoramento, chefia ou direção, entendeu-se caracterizada, na espécie, a ofensa ao inciso II do art. 37, da CF, que exige, para investidura em cargo público, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão, a prévia aprovação em concurso público de provas, ou de provas e títulos, bem como ao seu inciso V, que estabelece que os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Precedentes citados:

O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus impetrado contra ato do Min. Joaquim Barbosa, relator da Ação Penal 420/MG, que implicara a declaração de validade da decisão mediante a qual o Juiz da 4ª Vara Federal Criminal de Belo Horizonte recebera denúncia oferecida pela Procuradoria da República no Estado de Minas Gerais contra o paciente, Deputado Federal, por suposta prática dos delitos descritos nos artigos 4º, da Lei 7.492/86, e 299, do CP. Alegam os impetrantes que a denúncia não poderia ter sido recebida em 18.12.2006, porquanto o protocolo eletrônico registrara, como data de entrada do documento, 19.12.2006, dia em que o paciente fora diplomado Deputado Federal, o que acarretaria, portanto, a incompetência do juízo federal. O Min. Marco Aurélio, relator, indeferiu a ordem, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto e Cezar Peluso. Entendeu que a documentação própria aos processos jurisdicionais comprova seqüência cronológica que não levaria à conclusão de que a denúncia teria sido recebida quando já diplomado o paciente, com a prática de falsidade ideológica, mediante lançamento de data anterior à do real efetivo recebimento da denúncia. Esclareceu que, conforme o relatório de andamentos do processo, a distribuição automática teria ocorrido em 18.12.2006, com remessa à Vara no mesmo dia, constando o imediato recebimento pela Secretaria, seguindo-se a autuação da denúncia e a conclusão do processo para o ato de cognição incompleta de recebimento. Asseverou, ademais, que a razão de o carimbo de protocolo registrar a distribuição em 19.12.2007 decorreria do fato de, apenas depois do recebimento da denúncia, os autos de inquérito terem sido encaminhados da distribuição para o competente registro, nos termos do disposto no art. 156, § 6º, do Regimento Interno do TRF da 1ª Região.

O Min. Eros Grau abriu divergência, deferindo a ordem. Salientou o fato de a denúncia ter sido examinada em período de pouco mais de uma hora, sendo os autos compostos de cerca de mil páginas e considerou ser o caso de se aplicar o princípio in dubio pro reo. Também deferiram o writ os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello, ao fundamento de se extrair dessas circunstâncias a ocorrência de comportamento judiciário infringente da proporcionalidade em concreto, e o Min. Sepúlveda Pertence, que asseverou a evidente violação, na espécie, ao devido processo legal. Em seguida, o Tribunal, por maioria, em face do empate na votação, resolveu questão de ordem no sentido de ter voto a Min. Ellen Gracie, Presidente, tendo em conta a ressalva contida no art. 146, parágrafo único, do Regimento Interno do STF ("No julgamento do habeas corpus, pelo Plenário, o Presidente não terá voto, salvo em matéria constitucional, proclamando-se, na hipótese de empate, a decisão mais favorável ao paciente."). Vencidos, no ponto, os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Ellen Gracie, que entendiam que, havendo empate, deveria prevalecer a decisão mais favorável ao paciente. Após, a Presidente pediu vista dos autos.

O Tribunal, por maioria, deferiu medida cautelar em ação direta proposta pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro - PMDB para suspender a eficácia da Lei 8.592/2007, do Estado do Maranhão, que dispõe sobre a fixação de subsídio para os servidores estaduais dos Grupos Ocupacionais que menciona e dá outras providências. Inicialmente, afastou-se a preliminar de perda de objeto da ação, tendo em conta que as medidas provisórias posteriores à lei impugnada não a teriam modificado substancialmente. Em seguida, salientando que, nos termos dos §§ 4º e 8º do art. 39 da CF, a fixação do subsídio pode ser estendida aos demais servidores públicos, por meio de lei específica e observado o pressuposto de que tais servidores estejam organizados em carreira, entendeu-se caracterizado o fumus boni iuris, haja vista que o ato normativo atacado teria ultrapassado o quanto poderia alcançar em coerência com esses preceitos. Considerou-se presente, também, o periculum in mora, porquanto o art. 7º da lei em exame, não obstante tenha vedado a redução de remuneração, não assegura expressamente as vantagens concedidas por decisões judiciais e administrativas incorporadas pelos servidores, o que implicaria desconstituição de coisa julgada. Além disso, seria crítica a situação instalada no referido Estado-membro em razão da greve dos servidores. Vencido o Min. Marco Aurélio que indeferia a medida cautelar.

O Tribunal retomou julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade parcial omissiva e positiva ajuizadas pela Confederação Nacional das Profissões Liberais - CNPL e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB contra dispositivos da Lei 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade - ADI e da ação declaratória de constitucionalidade - ADC perante o Supremo Tribunal Federal - v. Informativo 456. O Min. Sepúlveda Pertence, relator, julgou procedente o pedido relativamente ao art. 27 da Lei 9.868/99 ("Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado."). Salientando que a nulidade da lei inconstitucional decorre, no sistema da Constituição, da adoção, paralela ao controle direto e abstrato, do controle difuso de inconstitucionalidade, entendeu que uma alteração dessa magnitude só poderia ser feita por emenda constitucional. Ademais, considerou que, ainda que ultrapassada a inconstitucionalidade formal, seria necessário dar interpretação conforme ao referido dispositivo, a fim de evitar que sua aplicação pudesse atingir o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, eventualmente surgidos da inconstitucionalidade da lei. Após, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia.

Por vislumbrar aparente ofensa às garantias da coisa julgada e da isonomia, o Tribunal, em votação majoritária, deferiu, em parte, medida liminar em ação direta ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB contra a Medida Provisória 2.226/2001- que, acrescendo o art. 896-A à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, introduz o requisito da transcendência no recurso de revista -, para suspender a eficácia do seu art. 3º, que inclui o § 2º ao art. 6º da Lei 9.469/97 ("o acordo ou a transação celebrada diretamente pela parte ou por intermédio de procurador para extinguir ou encerrar processo judicial, inclusive nos casos de extensão administrativa de pagamentos postulados em juízo, implicará sempre a responsabilidade de cada uma das partes pelo pagamento dos honorários de seus respectivos advogados, mesmo que tenham sido objeto de condenação transitada em julgado") - v. Informativos 282 e 288. Afastou-se, por outro lado, a plausibilidade jurídica da tese de inconstitucionalidade relativamente aos artigos 1º e 2º da norma impugnada ("Art. 1º A Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar acrescida do seguinte dispositivo: 'Art. 896-A. O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica'. Art. 2º O Tribunal Superior do Trabalho regulamentará, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista, assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão."). Quanto à alegada ofensa à alínea b do inciso I do § 1º do art. 62 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 32/2001, que vedou o trato de matéria processual por meio de medida provisória, afirmou-se que a norma atacada seria anterior a essa emenda. No que tange à citada afronta ao § 3º do art. 111 da CF, considerou-se o fato de que a competência do TST e o recurso de revista ou seu respectivo processamento não têm definição constitucional. Vencidos, parcialmente, os Ministros Nelson Jobim, que deferia a liminar quanto aos artigos 1º e 2º, Maurício Corrêa, que a deferia quanto aos artigos 1º, 2º e parte do 3º, e Marco Aurélio, que a concedia quanto aos artigos 1º, 2º e 3º.

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo contra a expressão "entre os Procuradores que integram a carreira", contida no parágrafo único do art. 100 da Constituição do referido Estado-membro ("O Procurador-Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira, e deverá apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.") - v. Informativo 336. Entendeu-se que a Constituição estadual, subordinada aos princípios contidos na Constituição Federal, no exercício da auto-organização conferida pelo art. 25, teria competência para a definição dos critérios para a escolha do Procurador-Geral, na forma prevista no inciso VIII do art. 235, e em consonância com o art. 132, que estabelece a representatividade do Estado por integrantes da carreira ("Art. 235... VIII - até a promulgação da Constituição Estadual, responderão pela Procuradoria-Geral, pela Advocacia-Geral e pela Defensoria-Geral do Estado advogados com notório saber, com trinta e cinco anos de idade, no mínimo, nomeados pelo Governador eleito e demissíveis ad nutum;"). Nesta assentada, o Min. Sepúlveda Pertence, em voto de desempate, na linha de outros votos já proferidos, acompanhou o relator, ao fundamento de não ser essencial do cargo em comissão, segundo a Constituição Federal, a inexistência de quaisquer limites à clientela passível desta nomeação. Vencidos os Ministros Maurício Corrêa, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Nelson Jobim que julgavam o pedido procedente por considerar que a norma impugnada, ao impor limitação ao exercício do poder discricionário de escolha conferido ao Governador, ofenderia o art. 61, § 1º, II, c, da CF, bem como o princípio da separação entre os Poderes.

O Tribunal deu provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que entendera não recepcionada pela CF/88 a isenção de ICMS relativa a mercadoria importada de país signatário do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT, quando isento o similar nacional. Discutia-se, na espécie, a constitucionalidade de tratado internacional que institui isenção de tributos de competência dos Estados-membros da Federação - v. Informativo 137. Entendeu-se que a norma inscrita no art. 151, III, da CF ("Art. 151. É vedado à União: ... III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios."), limita-se a impedir que a União institua, no âmbito de sua competência interna federal, isenções de tributos estaduais, distritais ou municipais, não se aplicando, portanto, às hipóteses em que a União atua como sujeito de direito na ordem internacional.

O Tribunal retomou julgamento de medidas cautelares em duas ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas pela Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio - CNTC e pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, pelo Partido Socialista Brasileiro - PSB, pelo Partido dos Trabalhadores - PT e pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT. A CNTC impugna o inciso II do art. 852-B da CLT (introduzido pelo art. 1º da Lei 9.957/2000), que excluiu do procedimento sumaríssimo trabalhista a citação por edital, e dispositivos da Lei 9.958/2000, que altera e acrescenta artigos à Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, dispondo sobre as Comissões de Conciliação Prévia. Os referidos Partidos impugnam somente dispositivos desta última lei - v. Informativo 195. O Min. Sepúlveda Pertence, em voto-vista, relativamente ao art. 625-D da CLT (Lei 9.958/2000, art. 1º), que estabelece que qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia, acompanhou o voto do Min. Marco Aurélio, deferindo, em parte, a medida cautelar, para assegurar, com relação aos dissídios individuais do trabalho, o livre acesso ao Judiciário, independentemente de instauração ou da conclusão do procedimento perante a comissão de conciliação prévia, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Eros Grau. Em seguida, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa.

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a constitucionalidade do parágrafo único do art. 38 da Lei 6.830/80 ("Art 38. A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto."). Tratava-se, na espécie, de recurso interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que negara provimento à apelação da recorrente e confirmara sentença que indeferira mandado de segurança preventivo por ela impetrado, sob o fundamento de impossibilidade da utilização simultânea das vias administrativa e judicial para discussão da mesma matéria - v. Informativos 349 e 387. Entendeu-se que o art. 38, da Lei 6.830/80 apenas veio a conferir mera alternativa de escolha de uma das vias processuais.

Nesta assentada, o Min. Sepúlveda Pertence, em voto-vista, acompanhou a divergência, no sentido de negar provimento ao recurso. Asseverou que a presunção de renúncia ao poder de recorrer ou de desistência do recurso na esfera administrativa não implica afronta à garantia constitucional da jurisdição, uma vez que o efeito coercivo que o dispositivo questionado possa conter apenas se efetiva se e quando o contribuinte previa o acolhimento de sua pretensão na esfera administrativa. Assim, somente haverá receio de provocar o Judiciário e ter extinto o processo administrativo, se este se mostrar mais eficiente que aquele. Neste caso, se houver uma solução administrativa imprevista ou contrária a seus interesses, ainda aí estará resguardado o direito de provocar o Judiciário. Por outro lado, na situação inversa, se o contribuinte não esperar resultado positivo do processo administrativo, não hesitará em provocar o Judiciário tão logo possa, e já não se interessará mais pelo que se vier a decidir na esfera administrativa, salvo no caso de eventual sucumbência jurisdicional. Afastou, também, a alegada ofensa ao direito de petição, uma vez que este já teria sido exercido pelo contribuinte, tanto que haveria um processo administrativo em curso. Concluiu que o dispositivo atacado encerra preceito de economia processual que rege tanto o processo judicial quanto o administrativo. Por fim, registrou que já se admitia, no campo do processo civil, que a prática de atos incompatíveis com a vontade de recorrer implica renúncia a esse direito de recorrer ou prejuízo do recurso interposto, a teor do que dispõe o art. 503, caput, e parágrafo único, do CPC, nunca tendo se levantado qualquer dúvida acerca da constitucionalidade dessas normas. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Carlos Britto que davam provimento ao recurso para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo em análise, por vislumbrarem ofensa ao direito de livre acesso ao Judiciário e ao direito de petição.

Por entender usurpada a iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo para instauração do processo legislativo em tema concernente à definição do regime jurídico dos servidores públicos, de observância obrigatória pelos Estados-membros, bem como para exercer a direção superior da administração estadual (CF, artigos 61, § 1º, II, c e 84, II e IV), o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro para declarar a inconstitucionalidade do art. 71 do ADCT da Constituição do mesmo Estado, que estabelece que "o décimo terceiro-salário devido aos servidores do Estado será pago em duas parcelas, simultaneamente, com o pagamento dos meses de julho e dezembro" - v. Informativo 338. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto, que julgavam improcedente o pedido, por considerarem descabido o alegado vício formal nas hipóteses em que a norma surge no momento da elaboração da Constituição estadual.

O Tribunal retomou julgamento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Estado de Santa Catarina contra o inciso II o art. 14 da Constituição estadual que determina, como instrumento de gestão democrática, a participação, no conselho de administração e na diretoria das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, de um representante dos empregados, por eles indicados mediante processo eletivo, regulamentado pela Lei estadual 1.178/94, também impugnada. Suscita o recorrente afronta ao art. 37, II, da CF. Na sessão de 19.12.95, o Min. Carlos Velloso, relator, deferiu parcialmente a cautelar, para emprestar interpretação conforme ao preceito inscrito no art. 14, II, da Constituição estadual questionada, no sentido de que não tem ele aplicação aos servidores de empresas públicas e sociedades de economia prestadoras de serviço público. O relator entendeu não haver relevância na argüição quanto aos trabalhadores das empresas estatais que explorem atividade econômica, tendo em vista a identidade destes com aqueles trabalhadores das empresas privadas, decorrente da redação originária do § 1º do art. 173 da CF, aos quais é assegurado o direito de participação, ainda que excepcional, na gestão da empresa (CF, art. 7º, XI). Considerou que, nesse sentido, seria irrelevante, da mesma forma, o questionamento relativo à Lei estadual 1.178/94, que se limitaria a disciplinar o dispositivo constitucional estadual sem criar cargo, função ou emprego público na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração, não havendo se falar em usurpação da iniciativa legislativa privativa do Chefe do Poder Executivo (CF, art. 61, § 1º, II, a).

Na presente sessão, o Min. Sepúlveda Pertence, em voto-vista, acompanhou o relator para também dar interpretação conforme ao art. 14, II, da Constituição do Estado de Santa Catarina, no sentido de que não tem ele aplicação aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, mas condicionou a sua eficácia quanto às empresas estatais - públicas ou mistas - que exercem atividade econômica em caráter subsidiário da livre iniciativa, à edição da lei federal referida na parte final do inciso XI do art. 7º da CF, deferindo, por conseguinte, em parte a cautelar, para suspender os efeitos da Lei estadual 1.178/94. Salientando que nem todas as vagas dos conselhos e das diretorias são passíveis de nomeação e exoneração ad nutum pela Administração Central, entendeu ser possível que, na estrutura de determinada empresa pública ou sociedade de economia mista, sujeita à regra do art. 173, § 2º, II, da CF, seja reservada ao menos uma vaga da diretoria ou do conselho a representante dos empregados que detivesse legitimidade para isso. Esclareceu que o legislador constituinte derivado alterou o referido § 1º na EC 19/98 para abranger, no inciso II daquele dispositivo, além das obrigações trabalhistas e tributárias típicos das empresas privadas, as civis e comerciais, bem como os direitos relativos a cada um desses ramos. Afirmou que essa alteração evidenciaria um reforço na equiparação de regimes jurídicos efetivada pela norma, indicando, em princípio, plena aplicabilidade do direito de participação dos empregados na gestão da empresa previsto no inciso XI do art. 7º da CF. Asseverou, entretanto, que a forma como se dará essa participação dos trabalhadores na gestão das empresas depende de definição em lei, nos termos da parte final deste dispositivo. Reportando-se ao que decidido na ADI 83/MG (DJU de 18.10.91), no sentido de que preceito estadual, ainda que constitucional, versando matéria de Direito do Trabalho invade a competência legislativa exclusiva da União (CF, art. 22, I), concluiu que a referência à lei constante do caput do art. 14 da Constituição estadual deveria ser interpretada, quanto ao seu inciso II, como sendo a lei federal que venha a dispor sobre a participação dos trabalhadores na gestão da empresa pública ou da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços em caráter subsidiário da livre iniciativa, termos em que esse dispositivo apenas repetiria o que determinado pela Constituição Federal, indicando, assim, a inconstitucionalidade da Lei estadual 1.178/94. Após, pediu vista o Min. Eros Grau.

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, julgou prejudicada ação direta ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB contra o art. 1º e seu parágrafo único da Lei 12.919/99, do Estado do Ceará, que dispõe sobre o subsídio dos membros do Poder Judiciário do mencionado Estado e dá outras providências ("A remuneração dos membros do Poder Judiciário do Estado do Ceará será constituída de um subsídio fixado em parcela única, nos termos do art. 39, § 4º da Constituição Federal. Parágrafo único - O subsídio constitui a forma exclusiva de remuneração dos membros do Poder Judiciário, vedada a adição de gratificação ou vantagem a qualquer título") - v. Informativos 279 e 284. Considerou-se que, alterado o dispositivo constitucional paradigma com a edição da EC 41/2003, fora editada a Lei federal 11.143/2005, que dispõe sobre o subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal, dotando de plena eficácia o sistema instituído pelo inciso XI do art. 37, da CF. Vencido o Min. Maurício Corrêa, relator, que deferia a cautelar, e o Min. Nelson Jobim que não conhecia da ação. Reajustou seu voto o Min. Gilmar Mendes.

A Turma retomou julgamento de habeas corpus impetrado contra ato do STJ que indeferira igual medida, em que se pretende o trancamento de ação penal instaurada contra denunciados pela suposta prática de crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 1º, c/c art. 12), em concurso formal impróprio e de forma continuada, bem como por infringência do art. 288, do CP ("Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:..."). Sustentam os impetrantes: a) que, em razão da empresa dos pacientes ter aderido ao programa de recuperação fiscal e ter parcelado seu débito, na forma do art. 9º da Lei 10.684/2003, pela qual os mesmos obtiveram direito à suspensão do processo-crime por sonegação fiscal, isso implicaria falta de justa causa para a ação penal em relação ao delito do art. 288, do CP; b) ausência do elemento subjetivo para consumação do crime de quadrilha, consistente na expressão "para o fim de cometer crimes", sob o argumento de que o cometimento desse delito não restaria caracterizado pelo simples fato de os pacientes estarem na gerência de uma empresa; c) inépcia da peça acusatória, em face de constar da inicial mera referência ao art. 288, do CP, desprovida de qualquer descrição da conduta subsumível à figura típica nele descrita - v. Informativos 355 e 358. Na sessão de 14.9.2004, a Turma recebera embargos de declaração para renovar o julgamento do writ. Reiniciado em 19.10.2004, o Min. Eros Grau, relator, reiterando os fundamentos do seu voto proferido em 3.8.2004, indeferiu o habeas corpus, no que foi acompanhado pelo Min. Carlos Britto.

Em voto-vista, o Min. Cezar Peluso deferiu parcialmente a ordem para determinar o trancamento da ação penal contra os pacientes, quanto à acusação de formação de quadrilha ou bando. Entendeu que a suposta prática de delitos econômicos por pessoas que se associaram, nos termos da lei, para o exercício de atividades lícitas, não pode justificar nem legitimar, por si só, imputação do crime previsto no art. 288 do CP. Aduziu, então, que esse dispositivo só encontraria adequação típica na constituição de sociedades criadas com a finalidade específica de práticas delituosas, ou seja, esclareceu que o propósito da prática reiterada de crimes deveria ser o móvel da associação de mais de três pessoas. Por conseqüência, reputou necessário o exame da denúncia. No caso, salientando que a acusação principal seria a de omissão de faturamento para fins de tributação federal, considerou evidente que os réus, eventualmente associados, o teriam feito com o objetivo de exercer atos lícitos de mercancia, acabando por supostamente praticar crimes contra a ordem tributária, em continuidade delitiva, conforme afirmado pela denúncia. Após o voto do Min. Eros Grau que reconsiderou seu voto para acompanhar o do Min. Cezar Peluso, pediu vista o Min. Carlos Britto.

Em conclusão de julgamento, a Turma não conheceu de recurso extraordinário interposto pelo Município de Curitiba contra acórdão do extinto Tribunal de Alçada do Estado do Paraná que concluíra pela legitimidade da dedução, no cálculo de ISS devido por empresa de construção civil, do valor das subempreitadas já tributadas, nos termos do art. 9º, § 2º, b, do DL 406/68 ("Art. 9º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. ... § 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes: ... b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto."). Alegava-se, na espécie, ofensa aos artigos 150, II, e 151, III, ambos da CF/88 - v. Informativo 216. Manteve-se o acórdão recorrido ao entendimento de que o mencionado decreto-lei, recebido como lei complementar pela CF/88, apenas se limitou a definir a base de cálculo do imposto de forma a evitar a tributação em bis in idem. Considerou-se, ademais, não demonstrada a alegação de ofensa ao princípio da isonomia (CF, art. 150, II).

A Turma concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto em face da CF/69, em que se discutia se a edição de listas telefônicas estaria incluída nos serviços de telecomunicações, cuja exploração depende de autorização ou concessão da União (CF/69, art. 8º, XV, a, e CF/88, art. 21, XI). Tratava-se, na espécie, de recurso extraordinário interposto contra acórdão do extinto Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais que julgara improcedente o pedido de concessionária visando à apreensão de catálogos telefônicos editados por empresa privada e concluíra, ainda, que a Lei 6.874/80 - que atribuiu às próprias empresas exploradoras de serviços de telecomunicações a edição de listas de assinantes - ofenderia o princípio da liberdade de iniciativa (CF/69, art. 160, I e CF/88, art. 170, IV) - v. Informativo 143. Por maioria, negou-se provimento ao recurso. Inicialmente, asseverou-se que, apesar de a citada Lei 6.874/80 haver sido revogada pela Lei 9.472/97, o interesse da recorrente permaneceria, em razão do pedido de indenização por ela formulado, ao argumento de usurpação de sua competência exclusiva. Entendeu-se que se a publicação e a distribuição de listas ou catálogos constituem um ônus para as concessionárias de telefonia, que podem praticá-lo com ou sem a utilização de publicidade, não se poderia afirmar que essas teriam exclusividade para fazê-lo. Ademais, reputou-se inconstitucional, tendo em vista a CF/69, o art. 2º da Lei 6.874/80 ("A edição ou divulgação das listas referidas no § 2º do art. 1º desta Lei, sob qualquer forma ou denominação, e a comercialização da publicidade nelas inserta são de competência exclusiva da empresa exploradora do respectivo serviço de telecomunicações, que deverá contratá-las com terceiros, sendo obrigatória, em tal caso, a realização de licitação."), na medida em que instituiu reserva de mercado para a comercialização de listas telefônicas às empresas concessionárias. Vencidos os Ministros Octavio Gallotti, relator, e Ilmar Galvão que lhe davam provimento, por considerar que a edição de listas telefônicas estaria incluída nos serviços de telecomunicações, não sendo possível que particulares, ante a omissão da concessionária em editar catálogos, utilizassem em proveito próprio privilégios constantes da concessão.

A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de paciente cujo interrogatório fora realizado por videoconferência, no estabelecimento prisional em que recolhido, sem que o magistrado declinasse as razões para a escolha desse sistema. Na espécie, o paciente não fora citado ou requisitado para se defender, mas apenas instado a comparecer à sala da cadeia pública, no mesmo dia em que o interrogatório acontecera. Por ocasião da defesa prévia, pleiteara-se a nulidade do interrogatório e, em conseqüência, a realização de outro, na presença do juiz. O pedido restara indeferido e o paciente, condenado, apelara da sentença e, em preliminar, reiterara a nulidade do feito. Sem sucesso, a defesa impetrara idêntica medida no STJ, denegada, ao fundamento de que o interrogatório mediante teleconferência, em tempo real, não ofenderia o princípio do devido processo legal e seus consectários, bem como de que não demonstrado o prejuízo. Entendeu-se que o interrogatório do paciente, realizado - ainda na vigência da redação original do art. 185 do CPP - por teleaudiência, estaria eivado de nulidade, porque violado o seu direito de estar, no ato, perante o juiz.

Inicialmente, aduziu-se que a defesa pode ser exercitada na conjugação da defesa técnica e da autodefesa, esta, consubstanciada nos direitos de audiência e de presença/participação, sobretudo no ato do interrogatório, o qual deve ser tratado como meio de defesa. Nesse sentido, asseverou-se que o princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LV) pressupõe a regularidade do procedimento, a qual nasce da observância das leis processuais penais. Assim, nos termos do Código de Processo Penal, a regra é a realização de audiências, sessões e atos processuais na sede do juízo ou no tribunal onde atua o órgão jurisdicional (CPP, art. 792), não estando a videoconferência prevista no ordenamento. E, suposto a houvesse, a decisão de fazê-la deveria ser motivada, com demonstração de sua excepcional necessidade no caso concreto, o que não ocorrera na espécie. Ressaltou-se, ademais, que o projeto de lei que possibilitava o interrogatório por meio de tal sistema (PL 5.073/2001) fora rejeitado e que, de acordo com a lei vigente (CPP, art. 185), o acusado, ainda que preso, deve comparecer perante a autoridade judiciária para ser interrogado. Entendeu-se, no ponto, que em termos de garantia individual, o virtual não valeria como se real ou atual fosse, haja vista que a expressão "perante" não contemplaria a possibilidade de que esse ato seja realizado on-line. Afastaram-se, ademais, as invocações de celeridade, redução dos custos e segurança referidas pelos favoráveis à adoção desse sistema. Considerou-se, pois, que o interrogatório por meio de teleconferência viola a publicidade dos atos processuais e que o prejuízo advindo de sua ocorrência seria intuitivo, embora de demonstração impossível. Concluiu-se que a inteireza do processo penal exige defesa efetiva, por força da Constituição que a garante em plenitude, e que, quando impedido o regular exercício da autodefesa, em virtude da adoção de procedimento sequer previsto em lei, restringir-se-ia a defesa penal.

A majoração da pena resultante da reincidência não configura violação ao princípio do non bis in idem. Com base nesse entendimento e assentando a recepção, pela CF/88, do inciso I do art. 61 do CP ("São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência;"), a Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pela prática do crime de roubo, cuja pena fora majorada em razão da reincidência, e mantida pelo STJ, sustentava que a sua utilização, como causa obrigatória de agravamento de pena, conflitaria com o aludido princípio constitucional, porquanto estabeleceria como regra a punição a fato já punido. Considerou-se que o acórdão do STJ estaria em consonância com a orientação pacificada nesta Corte. Precedentes citados:

Em conclusão de julgamento, a Turma manteve decisão monocrática do Min. Eros Grau que negara seguimento a recurso extraordinário, do qual relator, em que se sustentava ofensa aos artigos 102, II, a; 93, IX, e 5º, XXXVI, todos da CF. No caso, interpostos recursos especial e extraordinário contra o acórdão do tribunal local, apenas o primeiro fora admitido e provido, quedando inerte a ora agravante quanto ao último. Os agravados opuseram, então, embargos de divergência, recebidos, para não conhecer do recurso especial. Em contrapartida, a agravante apresentara novo recurso extraordinário contra o acórdão proferido nos embargos de divergência. No presente agravo regimental, alegava, nos termos do art. 512 do CPC, que o acórdão do tribunal estadual fora substituído pelo do REsp, ao abordar a questão constitucional - v. Informativo 444. Entendeu-se que a inércia da agravante implicara a preclusão da matéria constitucional. Assim, o trânsito em julgado das questões constitucionais seria suficiente para a manutenção do acórdão da apelação. Por fim, afirmou-se que o STF tem orientação consolidada no sentido de que da decisão do STJ, no REsp, só se admite RE se a questão constitucional neste levantada é diversa daquela resolvida pela instância ordinária.