Informativo do STF 474 de 03/08/2007

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, indeferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT e pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT contra a Lei 9.637/98 - que dispõe sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que mencionam, a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências -, e contra o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 9.648/98, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação - v. Informativos 156, 421 e 454. Entendeu-se inexistir, à primeira vista, incompatibilidade da norma impugnada com CF. Quanto ao art. 1º da Lei 9.637/98, que autoriza o Poder Executivo a qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, considerou-se que a Constituição Federal não impôs ao Estado o dever de prestar tais atividades por meio de órgãos ou entidades públicas, nem impediu que elas fossem desempenhadas por entidades por ele constituídas para isso, como são as organizações sociais.

O Min. Gilmar Mendes, em voto-vista, nesta assentada, também indeferindo a liminar, asseverou que a Lei 9.637/98 institui um programa de publicização de atividades e serviços não exclusivos do Estado, transferindo-os para a gestão desburocratizada a cargo de entidades de caráter privado e, portanto, submetendo-os a um regime mais flexível, dinâmico e eficiente. Ressaltou que a busca da eficiência dos resultados, mediante a flexibilização de procedimentos, justifica a implementação de um regime especial, regido por regras que respondem a racionalidades próprias do direito público e do direito privado. Registrou, ademais, que esse modelo de gestão pública tem sido adotado por diversos Estados-membros e que as experiências demonstram que a Reforma da Administração Pública tem avançado de forma promissora. Acompanharam os fundamentos acrescentados pelo Min. Gilmar Mendes os Ministros Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. O Min. Eros Grau, tendo em conta a força dos fatos e da realidade trazida no voto do Min. Gilmar Mendes, mas sem aderir às razões de mérito deste, reformulou o voto proferido na sessão de 2.2.2007. Vencidos o Min. Joaquim Barbosa, que deferia a cautelar para suspender a eficácia dos artigos 5º, 11 a 15 e 20 da Lei 9.637/98, e do inciso XXIV do artigo 24 da Lei 8.666/93, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 9.648/98; o Min. Marco Aurélio, que também deferia a cautelar para suspender os efeitos dos artigos 1º, 5º, 11 a 15, 17 e 20 da Lei 9.637/98, bem como do inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, na redação do art. 1º da Lei 9.648/98; e o Min. Ricardo Lewandowski, que deferia a cautelar somente com relação ao inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, na redação do art. 1º da Lei 9.648/98. Leia o inteiro teor do voto-vista do Min. Gilmar na seção Transcrições deste Informativo.

O Tribunal retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra o art. 29-A, caput e §§ 1º, 2º e 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição do Estado do Mato Grosso do Sul, incluído pela Emenda Constitucional 35/2006, que confere aos ex-Governadores do Estado que tiverem exercido o cargo em caráter permanente, subsídio mensal e vitalício idêntico ao percebido pelo Chefe do Poder Executivo, e o transfere, ao cônjuge supérstite, reduzindo-o à metade do que seria devido ao titular - v. Informativo 463. O Min. Eros Grau, em voto-vista, abriu divergência, para julgar improcedente o pedido. Reportando-se a precedentes do Tribunal, entendeu tratar-se, na espécie, de pensão especial, que não pertence ao gênero das pensões previdenciárias e dos montepios, e cuja concessão seria corriqueira. Asseverou, no ponto, inexistir, na Constituição Federal, disposição que impeça a atribuição da pensão especial de que se cuida nem a ex-Presidente da República, bem assim a atribuição de pensão como tal, por lei ou emenda à respectiva Constituição estadual, a ex-Governador de Estado. Em seguida, afastou os fundamentos utilizados pela relatora para julgar procedente o pleito. Considerou que, em razão de ex-Governador e sua viúva não serem pessoal do serviço público, e de a pensão especial não consubstanciar remuneração, os preceitos impugnados não violariam o art. 37, XIII, da CF. Afirmou, também, não haver afronta ao princípio da igualdade, visto que diversas seriam as situações dos cidadãos submetidos ao regime geral da previdência e a dos beneficiários da pensão especial, bem como as destes e as dos que exercem cargos públicos de provimento temporário por eleição ou comissionamento. Ademais, não vislumbrou ofensa ao princípio da impessoalidade, por não ter a norma em questão atribuído pensão especial a um determinado ex-Governador, mas à generalidade dos ex-Governadores do Estado. Da mesma forma, rechaçou o fundamento de desrespeito ao princípio da moralidade, haja vista que a concessão de pensões especiais em situações análogas a dos autos seria corriqueira, sem que jamais tal prática tivesse sido concebida como expressiva de desvio de poder ou de finalidade.

Os Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Cezar Peluso, também acompanharam a relatora para julgar procedente o pedido. Os Ministros Carlos Britto e Cezar Peluso entenderam que o ato impugnado é arbitrário, porque, não correspondendo ao modelo federal, cria para o ex-Chefes do Poder Executivo estadual um beneficio que não possuem os ex-Chefes do Poder Executivo federal e que não tem justificação concreta, já que apanha qualquer pessoa que tenha exercido o referido cargo. O Min. Cezar Peluso não acatou, ademais, nenhum dos precedentes invocados pelo Min. Eros Grau, em razão, sobretudo, de os casos por ele enumerados tratarem de concessões de graça intuitu personae, personalíssimas e singulares, em que considerada a situação concreta de cada contemplado. Por sua vez, o Min. Sepúlveda Pertence retirou o fundamento da vinculação de vencimentos (CF, art. 37, XIII), mas manteve o voto com a relatora. Afirmou que a ausência na Constituição Federal de instituto semelhante não seria, por si só, óbice inafastável à pensão graciosa. Reconheceu, entretanto, que esta seria ato concreto e pessoal que não poderia se transformar em norma geral e abstrata. Após, pediu vista dos autos o Min. Gilmar Mendes. Na seqüência, o Tribunal, por maioria, vencido o Min. Eros Grau, deferiu a cautelar para suspender os efeitos da legislação impugnada.

Por entender caracterizada a ofensa ao princípio do concurso público (CF, art. 37, II), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Cobrapol - Confederação Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis para declarar a inconstitucionalidade das expressões "servidores do quadro do Estado lotados em Distrito Policial na função de motorista policial", constantes do caput do art. 7º da Lei Complementar 37/2004, do Estado do Piauí, que dispõe sobre o Estatuto da Polícia Civil estadual e permite o aproveitamento daqueles servidores nos cargos de agente de polícia, escrivão de polícia e perito papiloscopista. Asseverou-se que, apesar de o Supremo ter abrandado a orientação de que o aproveitamento de servidores de cargos extintos em outro cargo fere a exigência de prévia aprovação em concurso público, para aceitar essa forma de investidura nas hipóteses em que há similitude entre as atribuições do cargo recém criado com as do extinto, essa similitude não teria ocorrido na espécie. Precedentes citados:

Em conclusão de julgamento, o Tribunal deferiu parcialmente medida liminar em ação direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT, pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, e pelo Partido Socialista do Brasil - PSB, para suspender a vigência do art. 39, caput, da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 19/98 ("A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes."), mantida sua redação original, que dispõe sobre a instituição do regime jurídico único dos servidores públicos - v. Informativos 243, 249, 274 e 420. Entendeu-se caracterizada a aparente violação ao § 2º do art. 60 da CF ("A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros."), uma vez que o Plenário da Câmara dos Deputados mantivera, em primeiro turno, a redação original do caput do art. 39, e a comissão especial, incumbida de dar nova redação à proposta de emenda constitucional, suprimira o dispositivo, colocando, em seu lugar, a norma relativa ao § 2º, que havia sido aprovada em primeiro turno. Esclareceu-se que a decisão terá efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Nelson Jobim, que indeferiam a liminar.

Por entender usurpada a iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo para instauração do processo legislativo em tema concernente ao provimento de cargos de servidores públicos (CF, art. 61, § 1º, II, c), de observância obrigatória pelos Estados-membros, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul para declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual 9.717/92, de origem parlamentar, que veda o estabelecimento de limite máximo de idade para inscrição de candidatos nos concursos públicos realizados por órgãos da Administração Direta e Indireta do Estado.

Por entender usurpada a iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo para instauração do processo legislativo em tema concernente à definição do regime jurídico dos servidores públicos (CF, art. 61, § 1º, II, c), de observância obrigatória pelos Estados-membros, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de Santa Catarina para declarar a inconstitucionalidade do inciso III do art. 26; do art. 27 e seus incisos e parágrafos, e do parágrafo único do art. 85, todos da Lei Complementar estadual 170/98, de origem parlamentar, os quais dispõem sobre jornada de trabalho, distribuição de carga horária, lotação dos profissionais da educação e uso dos espaços físicos e recursos humanos e materiais do Estado e de seus Municípios na organização do Sistema de Ensino. O Tribunal não conheceu da ação direta relativamente ao art. 88 do mesmo diploma legal, que fixou prazo de 60 dias para que o Chefe do Poder Executivo remetesse à Assembléia Legislativa projeto de lei compatibilizando o Estatuto e Plano de Carreira do Magistério Público estadual às disposições da lei impugnada, tendo em conta que o artigo em questão tivera exaurido o seu intento com a publicação da Lei Complementar estadual 351/2006.

O Tribunal iniciou julgamento de questão de ordem suscitada pelo Min. Sepúlveda Pertence em dois mandados de segurança, dos quais relator, impetrados contra o Conselho Nacional de Justiça - CNJ, que julgara improcedente Procedimento de Controle Administrativo - PCA, formulado com o objetivo de trancar procedimento disciplinar instaurado, contra o impetrante, juiz federal, no TRF da 3ª Região, para apurar supostas ilegalidades no processamento e julgamento de habeas corpus. O Min. Sepúlveda Pertence, relator, resolveu a questão de ordem no sentido de referendar a decisão de indeferimento da liminar e não conhecer da segurança. Salientou, inicialmente, a necessidade de se proceder a uma redução teleológica da alínea r do inciso I do art. 102 da CF, aditada pela EC 45/2004, que conferiu ao Supremo a competência originária para processar e julgar as ações contra o CNJ, de modo a não converter a Corte, por meio do mandado de segurança, em verdadeira instância ordinária de revisão de toda e qualquer decisão do Conselho. Asseverou, no ponto, ser preciso distinguir as deliberações do CNJ que implicam intervenção na órbita da competência ordinária confiada, em princípio, aos juízos ou tribunais submetidos ao seu controle das que traduzem a recusa de intervir. Esclareceu, quanto às primeiras, as positivas, não haver dúvida de que o CNJ se torna responsável pela eventual lesão ou ameaça de lesão a direito conseqüentes, submetidas ao controle jurisdicional do Supremo, como, por exemplo, as que avoquem processos disciplinares em curso nos tribunais, apliquem sanções administrativas, desconstituam ou revejam decisões deles ou lhes ordene providências, mas que, diversamente, quanto às segundas, as negativas, o Conselho não substitui por ato seu o ato ou a omissão dos tribunais, objeto da reclamação, que, por conseguinte, remanescem na esfera de competência ordinária destes.

O relator considerou que, no caso, o CNJ, ao recusar o pedido do interessado de ordenar ao TRF que não instaurasse o processo disciplinar cogitado, nada decidira a respeito de sua instauração ou não, deixando à deliberação do órgão judicial reclamado. Ressaltou que nem mesmo a motivação da decisão negativa do CNJ vincularia o tribunal federal, que estaria livre para acolher qualquer das alegações do interessado, seja mediante decisão administrativa de não instaurar o processo disciplinar, seja, a fortiori, no exercício do controle jurisdicional de deliberação administrativa em sentido contrário, o qual, mediante mandado de segurança, é de sua competência originária (LOMAN, art. 21, VI). Desse modo, afirmou que a ameaça de abertura do processo disciplinar, contra a qual se insurge o impetrante, continuaria imputável exclusivamente ao tribunal a que está subordinado, e que careceria o Supremo de competência originária para conhecer do pedido de mandado de segurança. Após, pediu vista dos autos o Min. Cezar Peluso.

Por vislumbrar violação aos artigos 236, § 3º e 37, II, ambos da CF, que exigem, respectivamente, concurso público para ingresso na atividade notarial e de registro, bem como para a investidura em cargo ou emprego público, o Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Governador do Estado do Espírito Santo para declarar a inconstitucionalidade do art. 32 do ADCT da Constituição estadual, que assegura, aos atuais escreventes juramentados lotados nos serviços privatizados por força do art. 236 da CF, o direito de optar, no prazo de até 120 dias, pelo regime jurídico dos servidores públicos civis do Poder Judiciário - v. Informativos 135 e 421. Julgou-se prejudicada ação relativamente aos artigos 33 e 34 do referido ADCT, em face da declaração de sua inconstitucionalidade no julgamento da ADI 417/ES (DJU de 8.5.98).

O Tribunal, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que indeferira pedido de medida liminar em reclamação ajuizada pela União, na qual se sustentava que julgado do STJ - em que se entendera que a isenção concedida pela LC 70/91 às sociedades prestadoras de serviço não pode ser revogada por lei ordinária - teria ofendido a autoridade da decisão proferida por esta Corte nos autos da ADC 1/DF (DJU de 6.6.95). Alegava-se, na espécie, que a decisão proferida pelo STF na citada ADC, cujo efeito é vinculante, teria considerado a LC 70/91 como materialmente ordinária, e apenas formalmente complementar, estando legitimada, portanto, a sua revogação por meio da Lei 9.430/96 - v. Informativo 335. Reportando-se à parte dispositiva e à ementa do acórdão proferido na referida ação declaratória, entendeu-se que o Tribunal, no julgamento da ADC 1/DF, não decidira no sentido de que a LC 70/91 seria materialmente lei ordinária ou apenas formalmente complementar, e que a afirmação de que a mencionada lei complementar seria materialmente ordinária, constante dos votos do relator e do Min. Carlos Velloso, proferidos naquele julgado, caracterizara-se como obiter dictum, que não integra o dispositivo da decisão, nem se sujeita ao efeito vinculante. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Celso de Mello que, salientando que a referida afirmação constituíra premissa essencial que conduzira à conclusão pela constitucionalidade dos dispositivos em discussão naquele julgamento, proviam o recurso, por entender que o alcance do efeito vinculante da decisão não está limitado a sua parte dispositiva, devendo abranger, também, os chamados "fundamentos determinantes".

Em conclusão de julgamento, a Turma concedeu, de ofício, habeas corpus para declarar a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, e, em conseqüência, julgou prejudicado writ no qual condenado pela suposta prática do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias pretendia a suspensão da pretensão punitiva do Estado, pela adesão da empresa ao REFIS em data anterior ao veto ao § 2º do art. 5º da Lei 10.684/2003, que permitia o parcelamento de débitos referentes a contribuições descontadas dos segurados e não repassadas ao INSS - v. Informativo 407. Reconheceu-se, na espécie, a prescrição retroativa com relação aos fatos ocorridos até 4 anos antes do recebimento da denúncia, questão esta sequer ventilada pela defesa, e afastou-se, por conseguinte, o trânsito em julgado da condenação imposta ao paciente. Considerou-se o fato de haver sido aplicada ao paciente a pena de 2 anos, acrescida de metade em razão da continuidade delitiva, bem como a interposição de apelação somente pela defesa, hipótese em que a prescrição regula-se pela pena aplicada (CP, art. 110, § 1º). No ponto, ressaltou-se que caberia a Corte de origem, quando do julgamento do citado recurso, reduzir o acréscimo imposto na sentença pela continuidade delitiva, o que não ocorrera. Todavia, entendeu-se não ser o caso de determinar-se o retorno dos autos para nova dosimetria, uma vez que, removido o trânsito em julgado, inevitável o reconhecimento da prescrição intercorrente relativamente aos demais fatos imputados ao paciente. Assim, concluiu-se que a prescrição ocorrera antes mesmo da inclusão do habeas corpus em mesa para julgamento.

Por falta de motivação idônea, a Turma deferiu habeas corpus para revogar a prisão preventiva decretada contra pronunciado pela suposta prática de homicídio simples, a fim de determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso. No caso, a custódia fundamentara-se na necessidade de resguardo da ordem pública, em razão do alegado envolvimento do paciente em homicídios anteriores, bem como na gravidade das penas cominadas aos crimes a ele imputados, a indicar a possibilidade de sua fuga do distrito da culpa. Inicialmente, salientou-se que ao mesmo tempo em que o tribunal estadual assentara inexistir embasamento para a prisão cautelar do paciente pelo seu suposto envolvimento em outros homicídios, utilizara-se de tais fatos para justificar a sua segregação em outra ação penal. Desta maneira, rejeitou-se o argumento de que o paciente representaria ameaça à ordem pública tão-somente por aqueles fatos que, anteriormente, foram reconhecidos na origem como insubsistentes para alicerçar a primeira custódia preventiva, destacando aquela Corte, inclusive, que a liberdade do paciente em nada havia prejudicado o curso da ação penal. Asseverou-se, no ponto, que a ameaça à ordem pública só pode ser aferida no contexto dos fatos. Ademais, considerou-se que o decreto impugnado não apontara circunstâncias concretas a justificar a adoção da excepcional prisão preventiva, valendo-se, da presunção de que, em liberdade, o paciente subtrair-se-ia à aplicação da lei penal, tendo em conta a pena prevista para o delito de homicídio.

A Turma, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto pelo Banco Central do Brasil - BACEN em que sustentada a ofensa ao art. 5º, X, da CF, sob a alegação de que o sigilo bancário não estaria inserido na "cláusula de reserva de jurisdição", não se revestindo, pois, de caráter absoluto. Aduziu a referida autarquia que obstar suas atividades fiscalizadoras em nome do sigilo bancário implicaria sobrepor o interesse privado ao público e acobertar práticas ilícitas. Entendeu-se que o BACEN, ao articular a transgressão ao citado dispositivo constitucional, pretendia ver proclamada não a preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, mas a possibilidade de ter-se a colocação, em segundo plano, sob tal ângulo, do sigilo de dados. Assim, o preceito regedor da espécie, tendo em conta o sistema da Constituição, seria o do art. 5º, XII. Asseverou-se que a regra é o sigilo de dados, somente podendo ocorrer o seu afastamento por ordem judicial e, mesmo assim, objetivando a investigação criminal com instrução processual penal. Considerou-se, por fim, que o BACEN confundira o poder de fiscalização com o de afastar sigilo de dados. A Min. Cármen Lúcia, com ressalvas quanto à fundamentação, desproveu o recurso por reputar que, no caso, não estaria vedada à aludida autarquia a autorização judicial.

Vencidos os Ministros Carlos Britto e Sepúlveda Pertence que davam provimento ao recurso. Este asseverou que a espécie envolveria a incidência da Lei 4.595/64, recebida pela CF/88 como lei complementar do sistema financeiro nacional, em que prevista uma série de proibições específicas aos diretores de instituições financeiras, e que não encontrava no citado art. 5º, XII, da CF, relação com o sigilo bancário, incluindo-o, com reserva, na proteção à privacidade, sem levá-lo, contudo, ao ponto da chamada "reserva da primeira palavra ao Judiciário". O primeiro, por sua vez, reputando equivocada a premissa do acórdão impugnado no sentido de que não se confundiria o cidadão com o dirigente de banco, aduziu que subtrair do BACEN esse poder de polícia para saber de movimentação bancária de contas de dirigentes de instituições financeiras seria empobrecer a funcionalidade da Constituição e fragilizar o sistema por ela concebido, inclusive no plano da moralidade.