Informativo do STF 471 de 15/06/2007

O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende o trancamento da ação penal movida contra o paciente, acusado da suposta prática do crime de homicídio, e a invalidação da decisão que decretara sua prisão preventiva. Sustenta-se a inexistência de base legal para a prisão e a impossibilidade de se admitir investigação promovida pelo Ministério Público e que viera a servir de base ao aditamento à denúncia, a partir do qual o paciente fora envolvido na ação penal. O Min. Marco Aurélio, relator, deferiu a ordem. Entendeu que, já existente processo devidamente formalizado, o Ministério Público, à margem das atribuições que lhe são cometidas pela Constituição Federal (CF, art. 129), implementara investigação para levantar os dados que compõem os apensos que serviram de base à denúncia contra o paciente, o que seria da competência da polícia civil.

Asseverou que ao Ministério Público cabe o controle externo da atividade policial, sendo que, em relação a investigações de práticas delituosas, pode requisitar diligências investigatórias e provocar a instauração do inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais, nos termos do que dispõem os incisos VII e VIII do art. 129 da CF, normas harmônicas com o que previsto quanto às atribuições das polícias federal e civis (CF, art. 144 e parágrafos). Ressaltou não ser possível proceder à leitura ampliativa dos aludidos incisos do art. 129 da CF, sob pena de se chegar a conflito com o texto constitucional sobre o papel investigatório das polícias, transmudando-se o inquérito policial em inquérito ministerial. Destacou que o próprio art. 129 da CF dá um tratamento diferenciado, conforme o inquérito vise à propositura de ação civil pública, quando é função institucional do parquet promover o inquérito, ou à ação penal, hipótese em que lhe cumpre apenas provocar a instauração e requisitar as diligências que repute indispensáveis. O relator também julgou insuficientes os fundamentos da prisão preventiva decretada. Aduziu que, sem culpa formada, e militando em favor do paciente a presunção de não-culpabilidade, chegara-se a verdadeira execução de pena ainda não formalizada. Afirmou que o próprio Juízo deixara consignado que a materialidade do crime e os indícios de autoria não são capazes, por si sós, de respaldar a prisão preventiva, e que, aludindo às personalidades dos réus, fizera-o sem apresentar dados concretos que demonstrassem que elas seriam discrepantes do padrão médio. No que respeita à comoção popular, concluiu não se poder atuar, no âmbito do Judiciário, a partir do barulho da sociedade.

Em seguida, o Min. Sepúlveda Pertence, adiantando seu voto, acompanhou, em parte, o Min. Marco Aurélio, no que respeita à prisão preventiva, e denegou a ordem quanto ao trancamento da ação penal. Rejeitou a argüição abstrata de inconstitucionalidade de qualquer ato investigatório do Ministério Público e reconheceu-lhe, como titular da ação penal, o poder de suplementar atos de informação. Asseverou não reconhecer, entretanto, por falta de disciplina legal, os poderes de coerção conferidos à autoridade policial no curso do inquérito. Reportou-se, em relação à legitimidade da denúncia e do seu recebimento, a acórdãos do Tribunal, que afastaram o entendimento de que, da eventual incompetência da autoridade que houvesse procedido às investigações, decorresse nulidade ou inviabilidade da denúncia. Concluiu que, se com base em qualquer elemento de informação, não reduzido a um procedimento administrativo ou estritamente policial, é cabível a denúncia, o fato de este ou aquele elemento de informação ter sido colhido pelo Ministério Público não implica a inviabilidade da ação penal que nele se funde. Após, pediu vista dos autos o Min. Cezar Peluso.

O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Mesa Diretora da Assembléia Legislativa do Estado de Pernambuco contra a Lei estadual 11.192/94, que trata do processo de escolha de Conselheiros do Tribunal de Contas pernambucano, para emprestar interpretação conforme ao inciso II do seu art. 1º, para entender que a expressão "as três últimas vagas", nele contida, somente se refere às vagas pertencentes à cota do Governador, ou seja, às vagas que originalmente foram preenchidas por sua indicação, e para declarar a inconstitucionalidade do seu art. 2º ("Art. 1º As seis primeiras vagas de Conselheiro do Tribunal de Contas que venham a ocorrer, a partir da vigência desta Lei, serão providas obedecendo-se a seguinte ordem de escolha... II - as três últimas vagas, pelo Governador do Estado, com a aprovação da Assembléia Legislativa, sendo dois, alternadamente, dentre Auditores e membros do Ministério Público, junto ao Tribunal, obedecido o disposto no inciso I, do § 2º, do artigo 32, da Constituição do Estado, e de um dentre pessoas que atendam os requisitos do seu § 1º. Art. 2º Preenchidas as seis vagas de que tratam o artigo anterior, as demais que vierem a ocorrer serão de escolha, respectiva e alternadamente, da Assembléia Legislativa e do Governador do Estado."). Na espécie, o Tribunal de Contas pernambucano, antes da aposentadoria de um dos membros indicados pela Assembléia Legislativa após a CF/88, contava com 7 conselheiros: 4 indicados pela Assembléia Legislativa, e 3, pelo Governador, sendo que, dentre as indicações do Chefe do Poder Executivo, 2 haviam ocorrido antes da CF/88.

Tendo em conta precedentes da Corte, no sentido de que, na solução de problemas oriundos de transição de modelos constitucionais, deve prevalecer a interpretação que viabilize, mais rapidamente, a implementação do novo modelo, e de que a possibilidade da escolha de uma determinada clientela pressupõe, sempre, a competência de um dos poderes para indicar membros do tribunal de contas estadual, considerou-se que, ainda nos casos de tribunais de contas que estejam em situação de transição, cadeiras inicialmente preenchidas, após a CF/88, por indicação da Assembléia Legislativa, tornam-se cativas, ou seja, somente poderão ser preenchidas, depois de estarem vagas, por nova indicação também da Assembléia Legislativa. Asseverou-se que, não obstante a orientação fixada pelo Supremo de que o Estado-membro possui liberdade para estabelecer a ordem de escolha de membros de tribunais de contas estaduais, uma norma estadual não pode retardar a transição de um regime constitucional a outro, o que ocorreria no caso se se permitisse que o membro inicialmente indicado pelo Legislativo pudesse ser substituído por outro de indicação do Executivo, haja vista que a composição do tribunal se faria por 3/7 de escolha da Assembléia e 4/7 de escolha do Governador, podendo a situação se agravar, quando do surgimento de nova vaga. Assim, concluiu-se que, com a interpretação conforme dada ao inciso II do art. 1º da lei em questão, seria afastada a aplicação do critério meramente cronológico na indicação das vagas e se estabeleceria a exigência de se perquirir, em cada caso concreto, se a vaga desocupada foi originalmente preenchida por indicação do Governador ou da Assembléia Legislativa. No que se refere ao art. 2º da referida lei, sua inconstitucionalidade seria chapada porque, ao desvincular as cadeiras dos Poderes que as escolheriam ou das clientelas específicas, permitir-se-ia um eterno regime de transição, pois, caso a caso, seria possível desrespeitar os parâmetros da CF/88 (art. 73, § 2º). Precedentes citados:

O Tribunal iniciou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão monocrática do Min. Marco Aurélio que negara seguimento a reclamação, da qual relator, ajuizada pelo Município de São Miguel do Guamá - PA, em que se pretende a suspensão de ações em trâmite na justiça trabalhista, formalizadas com o objetivo de anular contratações celebradas sem prévia aprovação em concurso público. Nesses processos trabalhistas são veiculados pedidos de anulação de contratos temporários administrativos com o reconhecimento de direitos trabalhistas, condenando o referido Município ao recolhimento de FGTS e de contribuições previdenciárias ao INSS, ao argumento de envolver trabalhadores comuns. O Min. Marco Aurélio, relator, naquela decisão, não vislumbrara pertinência entre o que pleiteado e a decisão proferida na ADI 3395/DF (DJU de 10.11.2006), cuja liminar ficara restrita ao afastamento da interpretação do inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC 45/2004, que implicasse reconhecimento da competência da justiça do trabalho para apreciar conflitos atinentes a regime especial, de caráter jurídico-administrativo. Asseverara que, no caso, os referidos conflitos trabalhistas apresentavam, como causa de pedir, a existência de vínculo celetista. No presente agravo, o Município sustenta que a declaração de nulidade da relação jurídica estatutária não atrai a competência da justiça do trabalho e que o regime estatutário, a que estavam submetidos os ex-servidores, seria de natureza administrativa, existindo lei municipal (Lei 170/90) autorizadora da contratação de servidores temporários para suprir a necessidade do ente federado. O agravante reiterou que os atos impugnados implicaram ofensa à autoridade do pronunciamento da Corte na mencionada ADI. O relator, considerando que a caracterização, ou não, da citada relação jurídica tem definição a cargo da jurisdição cível especializada, manteve a decisão agravada. Em divergência, o Min. Joaquim Barbosa deu provimento ao regimental por entender estar-se diante de relação jurídica de natureza administrativa, a envolver contratação realizada com base no art. 37, IX, da CF. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil - ANOREG-BR, contra os artigos 1º, 3º e 5º da Lei 9.534/97, que prevêem a gratuidade do registro civil de nascimento, do assento de óbito, bem como da primeira certidão respectiva. Entendeu-se inexistir conflito da lei impugnada com a Constituição, a qual, em seu inciso LXXVI do art. 5º ("são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito"), apenas estabelece o mínimo a ser observado pela lei, não impedindo que esta gratuidade seja estendida a outros cidadãos. Considerou-se, também, que os atos relativos ao nascimento e ao óbito são a base para o exercício da cidadania, sendo assegurada a gratuidade de todos os atos necessários ao seu exercício (CF, art. 5º, LXXVII). Aduziu-se, ainda, que os oficiais exercem um serviço público, prestado mediante delegação, não havendo direito constitucional à percepção de emolumentos por todos os atos praticados, mas apenas o recebimento, de forma integral, da totalidade dos emolumentos que tenham sido fixados.

Em acréscimo a esses fundamentos do relator originário, o Min. Ricardo Lewandowski, em seu voto-vista, ressaltou que, não obstante o entendimento de se tratar de serviço público prestado por delegação, a intervenção estatal não poderia anular, por completo, o caráter privado (CF, art. 236) - cuja continuidade depende da manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro -, o que não vislumbrou no diploma legal em tela, quando examinado à luz de uma ponderação de valores constitucionais, especialmente sob o prisma da proporcionalidade. No ponto, salientando que o princípio da proporcionalidade apresenta duas facetas: a proibição de excesso e a proibição de proteção deficiente, concluiu que os dispositivos impugnados não incidem em nenhum deles. Afirmou que os notários e registradores exercem muitas outras atividades lucrativas e que a isenção de emolumentos neles prevista não romperia o equilíbrio econômico-financeiro das serventias extrajudiciais, de maneira a inviabilizar sua continuidade, e que tais dispositivos legais buscam igualar ricos e pobres em dois momentos cruciais da vida, de maneira a permitir que todos, independentemente de sua condição ou sua situação patrimonial, nesse particular, possam exercer os direitos de cidadania exatamente nos termos do que dispõe o art. 5º, LXXVII, da CF. O Min. Eros Grau fez ressalva quanto à questão do princípio da proporcionalidade. O Min. Sepúlveda Pertence reportou-se aos fundamentos que expendera no julgamento da cautelar. Vencido o Min. Marco Aurélio que, também mantendo o voto proferido quando do julgamento da cautelar, julgava parcialmente procedente o pleito, afastando a gratuidade linear.

Com base na orientação acima fixada, o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória, proposta pelo Procurador-Geral da República, para declarar a constitucionalidade os artigos 1º, 3º e 5º da Lei 9.534/97 - v. Informativo 421. Vencido, o Min. Marco Aurélio que, reportando-se aos fundamentos do caso anterior, julgava o pedido parcialmente improcedente.

O Tribunal concluiu julgamento de reclamação proposta pela União contra o Juiz Federal Substituto da 14ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal e contra o relator da apelação interposta perante o TRF da 1ª Região, na qual se alegava usurpação da competência originária do STF para o julgamento de crime de responsabilidade cometido por Ministro de Estado (CF, art. 102, I, c) - v. Informativos 291, 413 e 457. Na espécie, o juízo federal de 1ª instância julgara procedente pedido formulado em ação civil pública por improbidade administrativa e condenara o então Ministro-Chefe da Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República nas penalidades do art. 12 da Lei 8.429/92 e do art. 37, § 4º, da CF, em virtude da solicitação e utilização indevidas de aeronaves da Força Aérea Brasileira - FAB, bem como da fruição de Hotel de Trânsito da Aeronáutica.

Inicialmente, o Tribunal, por maioria, rejeitou a preliminar de prejudicialidade, tendo em conta que o réu daquela ação, apesar de cessada sua investidura como Ministro de Estado, atualmente seria chefe de missão diplomática de caráter permanente, mantendo, por isso, a prerrogativa de ser julgado perante o Supremo, por força do disposto no art. 102, I, c, da CF ("Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal...: I - processar e julgar, originariamente: ... c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade... os chefes de missão diplomática de caráter permanente;"). Vencidos, no ponto, os Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, que acolhiam a preliminar, sob os fundamentos de ausência de tipo legal relativamente a chefe de missão diplomática e de, considerada a jurisprudência do STF no sentido de que a legitimidade ativa para denúncia por crime de responsabilidade é do Ministério Público Federal, ter este sustentado a inexistência de crime de responsabilidade. Em seguida, o Tribunal, também por maioria, rejeitou a questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, no sentido de sobrestar o julgamento da reclamação para aguardar-se o pregão de outro processo em que se tivesse a possibilidade de participação do Colegiado atual. Vencidos, quanto a essa questão, os Ministros Marco Aurélio, Joaquim Barbosa e Celso de Mello.

Quanto ao mérito, o Tribunal, por maioria, julgou procedente a reclamação para assentar a competência do STF para julgar o feito e declarar extinto o processo em curso no juízo reclamado. Após fazer distinção entre os regimes de responsabilidade político-administrativa previstos na CF, quais sejam, o do art. 37, § 4º, regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, c, da CF e disciplinado pela Lei 1.079/50, entendeu-se que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF. Vencidos, quanto ao mérito, por julgarem improcedente a reclamação, os Ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio, Celso de Mello, estes acompanhando o primeiro, Sepúlveda Pertence, que se reportava ao voto que proferira na ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006), e Joaquim Barbosa. O Min. Carlos Velloso, tecendo considerações sobre a necessidade de preservar-se a observância do princípio da moralidade, e afirmando que os agentes políticos respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados nas respectivas leis especiais (CF, art. 85, parágrafo único), mas, em relação ao que não estivesse tipificado como crime de responsabilidade, e estivesse definido como ato de improbidade, deveriam responder na forma da lei própria, isto é, a Lei 8.429/92, aplicável a qualquer agente público, concluía que, na hipótese dos autos, as tipificações da Lei 8.429/92, invocadas na ação civil pública, não se enquadravam como crime de responsabilidade definido na Lei 1.079/50 e que a competência para julgar a ação seria do juízo federal de 1º grau.

O Min. Joaquim Barbosa acompanhou o voto vencido do Min. Carlos Velloso quanto à conclusão de que os fatos em razão dos quais o Ministério Público Federal ajuizara a ação de improbidade não se enquadravam nas tipificações da Lei 1.079/50 e de que não seria aplicável, portanto, o art. 102, I, c, da CF. Em acréscimo a esses fundamentos, asseverava, também, a existência, no Brasil, de disciplinas normativas diversas em matéria de improbidade, as quais, embora visando à preservação da moralidade na Administração Pública, possuiriam objetivos constitucionais diversos: a específica da Lei 8.429/92, que disciplina o art. 37, § 4º, da CF, de tipificação cerrada e de incidência sobre um amplo rol de possíveis acusados, incluindo até mesmo pessoas que não tenham vínculo funcional com a Administração Pública; e a referente à exigência de probidade que a Constituição faz em relação aos agentes políticos, especialmente ao Chefe do Poder Executivo e aos Ministros de Estado (art. 85, V), a qual, no plano infraconstitucional, se completa com o art. 9º da Lei 1.079/1950. Esclarecia que o art. 37, § 4º, da CF traduziria concretização do princípio da moralidade administrativa inscrito no caput desse mesmo artigo, por meio do qual se teria buscado coibir a prática de atos desonestos e antiéticos, aplicando-se, aos acusados as várias e drásticas penas previstas na Lei 8.429/92. Já o tratamento jurídico da improbidade prevista no art. 85, V, da CF e na Lei 1.079/50, direcionada aos fins políticos, ou seja, de apuração da responsabilização política, assumiria outra roupagem, porque o objetivo constitucional visado seria o de lançar no ostracismo político o agente político faltoso, cujas ações configurassem um risco para o estado de Direito; a natureza política e os objetivos constitucionais pretendidos com esse instituto explicariam a razão da aplicação de apenas duas punições ao agente político: perda do cargo e inabilitação para o exercício de funções públicas por 8 anos. Dessa forma, estar-se-ia diante de entidades distintas que não se excluiriam e poderiam ser processadas separadamente, em procedimentos autônomos, com resultados diversos, não obstante desencadeados pelos mesmos fatos. Salientando que nosso ordenamento jurídico admitiria, em matéria de responsabilização dos agentes políticos, a coexistência de um regime político com um regime puramente penal, afirmava não haver razão para esse mesmo ordenamento impedir a coabitação entre responsabilização política e improbidade administrativa. Entendia que eximir os agentes políticos da ação de improbidade administrativa, além de gerar situação de perplexidade que violaria os princípios isonômico e republicano, seria um desastre para a Administração Pública, um retrocesso institucional. Por fim, considerava que a solução então preconizada pela maioria dos Ministros, ao criar nova hipótese de competência originária para o Supremo (CF, art. 102), estaria rompendo com a jurisprudência tradicional, segundo a qual a competência da Corte só poderia ser estabelecida mediante norma de estatura constitucional, sendo insuscetível de extensões a situações outras que não as previstas no próprio texto constitucional. Destarte, a ação proposta deveria ter seu curso normal perante as instâncias ordinárias.

O Tribunal resolveu questão de ordem suscitada em petição no sentido de determinar o retorno dos autos ao juízo estadual de origem. Na espécie, o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizara ação civil pública contra o então prefeito de São Paulo e outros, objetivando a aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/92 e o ressarcimento de prejuízos causados aos cofres do Município de São Paulo. Na fase de execução da sentença, um dos condenados peticionara ao juízo da execução, requerendo a extinção do processo sem julgamento do mérito e/ou a remessa dos autos ao Supremo, em razão da sua eleição para o cargo de Deputado Federal, sustentando a tese de que os agentes políticos que respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados no Decreto-Lei 201/67 não se submeteriam à Lei de Improbidade (Lei 8.429/92), sob pena de ocorrência de bis in idem. O juízo da execução remetera os autos ao Supremo, por considerar que, com a eleição, teria sido deslocada para esta Corte a competência para a execução da sentença. Considerou-se que, além de a tese sustentada pelo parlamentar não poder prosperar, tendo em conta o entendimento no sentido de não existir crime de responsabilidade de parlamentar, em razão do trânsito em julgado da sentença condenatória, e não havendo a possibilidade de rediscussão da matéria apenas porque o requerido fora eleito Deputado Federal, não caberia ao Supremo a competência para meramente promover os atos de execução. O Min. Joaquim Barbosa, relator, reiterou, também, todos os fundamentos por ele expendidos no julgamento da Rcl 2138/DF, acima relatados, e, neste ponto, foi acompanhado somente pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto e Celso de Mello.

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Paraná para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 4º e 6º da Lei estadual 13.133/2001, que cria o Programa Estadual de Incentivo à Cultura, que contará com recursos do "Fundo Estadual de Cultura" e do "Incentivo Fiscal - Mecenato", constituídos por parte do produto da arrecadação do ICMS. Relativamente ao art. 4º da lei impugnada, que estabelece a vinculação de determinados percentuais da receita proveniente da cobrança de ICMS ao referido fundo estadual e ao "Mecenato", entendeu-se caracterizada a afronta ao inciso IV do art. 167 da CF - que veda a vinculação de receitas de impostos a órgão, fundo ou despesa. Asseverou-se, no ponto, que o dispositivo questionado não se enquadraria nas permissões constitucionalmente admitidas de vinculação. No que se refere ao art. 6º dessa mesma lei, que prevê corresponder o incentivo fiscal à dedução no pagamento do ICMS, considerou-se violado o art. 155, § 2º, XII, g, da CF, que exige, em se tratando desse imposto, a celebração de convênio entre os Estados e o DF para a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais. Precedentes citados:

Por vislumbrar ofensa ao art. 155, § 2º, XII, g, da CF, que exige prévia celebração de convênio entre os Estados-membros e o DF, nos termos de lei complementar, para concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos a crédito do ICMS, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Espírito Santo para declarar a inconstitucionalidade da Lei capixaba 8.366/2006, que estabelece incentivo fiscal para as empresas que contratarem apenados e egressos no território daquela unidade federativa. Preliminarmente, rejeitou-se a alegação de vício formal, ao fundamento de que a lei impugnada não possui caráter orçamentário, mas dispõe sobre matéria tributária, cuja iniciativa é comum ou concorrente. Precedentes citados:

Por entender caracterizada a ofensa ao art. 225, § 1º, VII, da CF, que veda práticas que submetam os animais a crueldade, o Plenário julgou procedente, com efeito ex tunc, pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Lei 7.380/98, do Estado do Rio Grande do Norte, que autoriza a criação, a exposição e as competições de aves das Raças Combatentes, conhecidas como "brigas de galo". Precedentes citados:

O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Confederação das Associações de Microempresas do Brasil, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 8º e 9º da Lei 7.689/88, que institui a contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas e dá outras providências. Rejeitou-se, inicialmente, a preliminar de não-conhecimento da ação direta por ilegitimidade ad causam, tendo em conta a orientação fixada pela Corte no julgamento da ADI 3153 AgR/DF (DJU de 9.9.2005), e a de carência da ação, por falta de pertinência temática, em razão de o pagamento da contribuição criada pela norma impugnada incidir sobre as empresas cujos interesses, a teor do seu ato constitutivo, a requerente se destina a defender. Conheceu-se da ação quanto ao art. 8º da lei impugnada, haja vista que, não obstante a Corte já ter declarado a inconstitucionalidade desse dispositivo no julgamento do RE 146733/SP (DJU de 6.11.92), e o Senado Federal ter suspenso seus efeitos, por meio da Resolução 11/95, naquele julgamento a declaração de inconstitucionalidade seria restrita no tempo. Conheceu-se, igualmente, da ação em relação ao art. 9º dessa mesma lei, visto que, apesar de o Supremo ter também declarado sua inconstitucionalidade (RE 150764/PE, DJU de 2.4.93), o Senado arquivara o processo de suspensão do dispositivo, sem a devida resolução capaz de suspender a validade com efeito erga omnes. Quanto ao mérito, reportou-se aos fundamentos expendidos nos últimos precedentes citados, inclusive quanto à constitucionalidade dos demais dispositivos da lei em questão.

O Tribunal retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Trabalhista Nacional - PTN contra a Lei 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências - v. Informativo 468. Quanto à questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, relator, na assentada anterior, a Corte, por maioria, entendeu que, no caso, não seria passível de exame a inconstitucionalidade material. Considerou-se o fato de a petição inicial abordar somente o vício formal, não atendendo à exigência, feita pela Corte, de análise mínima quanto a vício material e, ressaltando a singularidade do caso concreto, haja vista que a lei em questão constitui um verdadeiro subsistema, afirmou-se que a causa de pedir aberta do processo objetivo de constitucionalidade não poderia ser levada às últimas conseqüências, sob pena de comprometer-se o Tribunal a um exame que seria impossível em relação a determinadas leis. Vencidos, no ponto, os Ministros Eros Grau, Cezar Peluso, Celso de Mello, Gilmar Mendes e Ellen Gracie, presidente, que afirmavam que a norma impugnada deveria ser examinada em face de toda a Constituição. Em seguida, os autos foram encaminhados ao Min. Eros Grau, que pedira vista na assentada anterior.

A Turma deferiu, em parte, habeas corpus para anular, a partir da decisão que recebera a denúncia, inclusive, processo instaurado contra funcionário público denunciado, com base em elementos de informação obtidos em inquérito policial, pela prática dos crimes previstos nos artigos 146, § 1º; 158, § 1º; e caput, todos do CP, e no art. 3º, a, da Lei 4.898/65. No caso, fora imputado ao co-réu a infração dos artigos 299, caput, e 349, ambos do CP, sendo descrito na denúncia que o paciente supostamente teria, com outras pessoas, todas na qualidade de policiais, exigido de comerciante a devolução de cheque que este recebera de cliente, além de haver exigido, desse mesmo comerciante, determinada quantia que, paga em cheque, fora apresentada pelo co-denunciado, gerente de estabelecimento comercial, para compensação, não efetuada porque sustada a cártula. Com o oferecimento da inicial, o Ministério Público requerera o indiciamento formal dos denunciados, cujo pedido fora atendido na decisão que recebera a peça. Contra esta decisão, impetrara-se writ no tribunal de justiça estadual, resultando na exclusão do delito previsto no art. 3º, a, da Lei 4.898/65. Em passo seguinte, o STJ, em idêntica medida, afastara somente o indiciamento formal. No presente habeas, pleiteava-se o trancamento da ação penal e, subsidiariamente, a nulidade do feito por inobservância de rito processual, pois os fatos narrados amoldar-se-iam aos delitos de corrupção passiva ou concussão, repisando-se, para tanto, as alegações de: a) falta de indícios suficientes de autoria e prova da materialidade; b) ausência da notificação prévia prevista no art. 514 do CPP e c) abuso na capitulação jurídica dos fatos narrados na denúncia.

Inicialmente, considerou-se que a via eleita não seria adequada para o exame da insuficiência dos indícios de autoria e da prova da materialidade, por revolver a análise de fatos e provas que lastrearam a denúncia. Em seguida, aduziu-se que, na espécie, não haveria que se falar em preclusão quanto à alegada falta de notificação prévia, haja vista que, quando do ajuizamento da impetração, o processo principal não se encontrava sequer na fase de defesa prévia. Assim, reputou-se possível a apreciação da incidência ou não do art. 514 do CPP, cujo procedimento se reserva, conforme precedentes do STF, às hipóteses em que a denúncia veicula tão-somente crimes funcionais típicos. No ponto, embora salientando que a qualificação jurídica contida na inicial não permitiria a aplicação do procedimento especial, asseverou-se que o seu cabimento deveria ser avaliado a partir dos fatos descritos na denúncia, e não da classificação dada pelo parquet. Nesse sentido, ressaltou-se que o juízo local, ao receber a denúncia, deveria ter verificado se existiria, ou não, erro na qualificação jurídica do fato que pudesse alterar o procedimento a ser adotado.

Dessa forma, tendo em conta os fatos narrados na peça acusatória oferecida contra o paciente e o co-réu, entendeu-se ser manifesto não se tratar do crime de extorsão, mas sim de concussão (CP, art. 316), porquanto praticado por funcionário público, em razão da função. Afastou-se, também, eventual configuração do delito de corrupção passiva (CP, art. 317), uma vez que, no caso, a exigência - e não a solicitação - concretizara-se por meio de ameaça, a qual constituiria meio de execução da concussão, sendo por ela absorvida. Sendo assim, restaria, ao lado da concussão, apenas o delito de falsidade ideológica atribuído ao co-réu, cuja denúncia não especificara, com precisão, a sua conduta de modo a enquadrá-la no citado tipo. Por conseguinte, concluiu-se que o co-réu estaria respondendo somente pelo crime de favorecimento real (CP, art. 349) e o paciente, por concussão, que configura crime funcional típico. Assim, aplicou-se a nova orientação firmada pela Corte, em obter dictum (HC 85779/RJ, j. em 28.2.2007, v. Informativo 457), no sentido de que a notificação prévia não é dispensada quando a denúncia se apóie em inquérito policial. No ponto, afirmou-se que, havendo inquérito, apenas ficam dispensados os elementos de informação mencionados no art. 513 do CPP. HC deferido a fim de que se obedeça ao procedimento previsto nos artigos 514 e seguintes do CPP e, em caso de novo recebimento da denúncia, que o seja apenas pelo delito de concussão. Por fim, de ofício, concedeu-se a ordem ao co-réu.

A Turma decidiu afetar ao Plenário o julgamento de habeas corpus em que se questiona a legitimidade da ordem de prisão, por 60 dias, decretada em desfavor do paciente que, intimado a entregar o bem do qual depositário, não adimplira a obrigação contratual. Sustenta-se, na espécie, a insubsistência da custódia, sob a alegação de que esta contrariaria a EC 45/2004, no que endossados tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, haja vista que a subscrição, pelo Brasil, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica impossibilitaria a prisão do depositário infiel.

Por vislumbrar a ocorrência de bis in idem, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado em favor de delegado da polícia federal que, condenado pela prática dos crimes de peculato e concussão (CP, artigos 312, § 1º e 316, caput, respectivamente), tivera sua pena majorada em virtude de sua qualidade de funcionário público. Tendo em conta que os delitos imputados ao paciente são crimes de mão própria, entendeu-se que a condição de delegado não poderia ser considerada como circunstância judicial para elevar a pena-base. No ponto, asseverou-se que a sentença, na parte da dosimetria, referira-se apenas à personalidade do acusado, ao cargo de delegado por ele ocupado e à gravidade de seus atos como circunstâncias judiciais. HC concedido para anular os acórdãos proferidos pelo TRF da 3ª Região e pelo STJ, bem como a sentença condenatória no capítulo referente à dosimetria da pena, para que outra seja fixada sem levar em conta a condição de funcionário público do paciente na fase do art. 59 do CP, devendo o juiz suprimir o acréscimo correspondente a essa circunstância. Salientou-se, ainda, que, no cálculo da pena, o magistrado, embora possa levar em consideração os elementos que já ponderara, não poderá fazê-lo em relação a novas circunstâncias judiciais, sob pena de a ordem implicar reformatio in pejus. Vencido o Min. Joaquim Barbosa que indeferia o writ por considerar que a sentença estaria fundamentada em outros elementos, tais como o fato de o paciente estar armado, o poder de coerção daí decorrente, além de ser incumbido da segurança pública.