Informativo do STF 408 de 11/11/2005

Concluído julgamento de uma série de recursos extraordinários em que se questionava a constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei 9.718/98, que ampliou a base de cálculo da COFINS e do PIS, cujo art. 3º, § 1º, define o conceito de faturamento ("Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.") - v. Informativos 294, 342 e 388. O Tribunal, por unanimidade, conheceu dos recursos e, por maioria, deu-lhes provimento para declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98. Entendeu-se que esse dispositivo, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, violou a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, b, da CF, na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, conforme reiterada jurisprudência do STF. Ressaltou-se que, a despeito de a norma constante do texto atual do art. 195, I, b, da CF, na redação dada pela EC 20/98, ser conciliável com o disposto no art. 3º, do § 1º da Lei 9.718/97, não haveria se falar em convalidação nem recepção deste, já que eivado de nulidade original insanável, decorrente de sua frontal incompatibilidade com o texto constitucional vigente no momento de sua edição. Afastou-se o argumento de que a publicação da EC 20/98, em data anterior ao início de produção dos efeitos da Lei 9.718/97 - o qual se deu em 1º.2.99 em atendimento à anterioridade nonagesimal (CF, art. 195, § 6º) -, poderia conferir-lhe fundamento de validade, haja vista que a lei entrou em vigor na data de sua publicação (28.11.98), portanto, 20 dias antes da EC 20/98. Reputou-se, ademais, afrontado o § 4º do art. 195 da CF, se considerado para efeito de instituição de nova fonte de custeio de seguridade, eis que não obedecida, para tanto, a forma prescrita no art. 154, I, da CF ("Art. 154. A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;").

Em relação aos recursos extraordinários RE 357950/RS; RE 358273/RS; RE 390840/MG, todos de relatoria do Min. Marco Aurélio, ficaram vencidos: em parte, os Ministros Cezar Peluso e Celso de Mello, que declaravam também a inconstitucionalidade do art. 8º da lei em questão; e, integralmente, os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e o Nelson Jobim, presidente, que negavam provimento ao recurso. Em relação ao RE 346084/PR, ficaram vencidos: em parte, o Min. Ilmar Galvão, relator originário, que dava provimento parcial ao recurso para fixar como termo inicial do prazo nonagesimal o dia 1º.2.99, e os Ministros Cezar Peluso e Celso de Mello, que davam parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade apenas do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/97; integralmente, os Ministros Maurício Corrêa, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Nelson Jobim, presidente, que negavam provimento ao recurso, entendendo ter havido a convalidação da norma impugnada pela EC 20/98.

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente ação rescisória em que se pretendia, com base no art. 485, IX, do CPC, rescindir acórdão da 1ª Turma do Tribunal (RE 130764/PR, DJU de 7.8.92), que, afastando a responsabilidade objetiva do Estado, dera provimento a recurso extraordinário interposto pelo Estado do Paraná para julgar improcedente pedido contra ele formulado pelos ora autores, em ação ordinária de reparação de danos, em razão de terem sido vítimas de assalto realizado por foragido de estabelecimento penitenciário estadual. Inicialmente, rejeitou-se a preliminar de indeferimento da inicial por falta de recolhimento integral do depósito a que alude o art. 488, II, do CPC, sob o fundamento de que a concessão dos benefícios da assistência judiciária, prevista na Lei 1.060/50, abrange o referido depósito. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que a indeferia. No mérito, manteve-se o entendimento firmado no acórdão recorrido no sentido de não incidir a responsabilidade objetiva do Estado (CF, art. 37, § 6º), por inexistência de nexo de causalidade, já que não ocorrente dano direto e imediato. Considerou-se que o evento lesivo decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um evadido da prisão não fora o efeito necessário da omissão da autoridade pública que o acórdão impugnado no RE tivera como causa da fuga, mas resultara de concausas, como a formação da quadrilha, e o assalto ter ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão. Vencido, também nesse ponto, o Min. Marco Aurélio, que julgava procedente o pleito, por considerar presente o nexo de causalidade, o qual, para ele, não poderia ser elidido, senão agravado, em razão do decurso do tempo observado.

O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus impetrado contra decisão proferida pelo Min. Joaquim Barbosa, que, por intempestividade, negara seguimento a agravo de instrumento em que se visava à subida de recurso extraordinário criminal. O Min. Marco Aurélio, relator, afirmando ter havido equívoco quanto à análise da tempestividade do agravo, já que existentes duas informações sucessivas nos autos acerca da data de publicação da decisão prolatada no recurso extraordinário, e, considerando a última, constante de certidão, apta a suplantar a anterior, reconheceu a tempestividade do extraordinário e concedeu o writ para anular a decisão impugnada, determinando que outra seja proferida. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Eros Grau.

O Tribunal de Contas da União, por força do disposto no art. 71, II, da CF, tem competência para proceder à tomada de contas especial de administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos das entidades integrantes da administração indireta, não importando se prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica. Com base nesse entendimento, o Tribunal denegou mandado de segurança impetrado contra ato do TCU que, em processo de tomada de contas especial envolvendo sociedade de economia mista federal, condenara o impetrante, causídico desta, ao pagamento de multa por não ter ele interposto recurso de apelação contra sentença proferida em ação ordinária de cumprimento de contrato, o que teria causado prejuízo à entidade. Preliminarmente, o Tribunal resolveu questão de ordem formulada pelo Min. Marco Aurélio e decidiu que o Consultor Jurídico do TCU pode, em nome deste, sustentar oralmente as razões da Corte de Contas, quando esteja em causa controvérsia acerca da competência desta. No mérito, afirmou-se que, em razão de a sociedade de economia mista constituir-se de capitais do Estado, em sua maioria, a lesão ao patrimônio da entidade atingiria, além do capital privado, o erário. Ressaltou-se, ademais, que as entidades da administração indireta não se sujeitam somente ao direito privado, já que seu regime é híbrido, mas também, e em muitos aspectos, ao direito público, tendo em vista notadamente a necessidade de prevalência da vontade do ente estatal que as criou, visando ao interesse público. No mais, considerou-se que as alegações do impetrante demandariam dilação probatória, inviável na sede eleita. Aplicou-se o mesmo entendimento ao MS 25181/DF, de relatoria do Min. Marco Aurélio, processo julgado conjuntamente.

Por ofensa ao princípio da ampla defesa, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenada por estelionato e extorsão mediante seqüestro, para anular o processo penal a partir do interrogatório da mesma, inclusive, e determinar sua soltura. No caso, a paciente, com exceção do interrogatório, realizado por precatória na comarca onde se encontrava presa, não tivera contato com o processo contra ela instaurado, não fora apresentada à sua defensora - nomeada em comarca diversa da do trâmite do processo, e cujo pedido de entrevista com a paciente fora indeferido pelo juízo de 1ª instância -, o que impossibilitara a indicação de testemunhas. Considerou-se que, em razão de, no interrogatório, a paciente ter indicado defensor, o qual se recusara a exercer a defesa, seria imprescindível a intimação da mesma para constituir outro advogado, o que não fora feito. Entendeu-se, também, inadmissível o fundamento utilizado para justificar a ausência da paciente nos atos processuais, e o indeferimento da entrevista com defensora, atinente à falta de recursos materiais - dificuldade da remoção da presa para outro Estado -, a inviabilizar as garantias constitucionais no processo, implicando desigualdade de meios de manifestação entre a acusação e a defesa, com reflexos negativos sobre a liberdade da impetrante. Afirmou-se, ainda, que o argumento de que a paciente poderia utilizar-se de telefone e cartas para comunicar-se com a defensora não teria a virtude de sanar a nulidade alegada, senão de contorná-la, do que resultara evidente prejuízo à defesa.

O ressarcimento do dano, após a consumação do crime de apropriação indébita (CP, art. 168) e antes de oferecida a denúncia, não extingue, por falta de previsão legal, a punibilidade. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia, sob a alegação de falta de justa causa, o trancamento de ação penal proposta contra o paciente pela suposta prática do delito de apropriação indébita, consistente no fato de, na condição de advogado, ter deixado de repassar quantia que recebera, procedente de ação cível, ao detentor da titularidade do direito substancial.

O § 5º do art. 82 da Lei 9.099/95 ("§ 5º: Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.") prevê expressamente a possibilidade de o órgão revisor adotar como razão de decidir os fundamentos do ato impugnado, o que não implica violação ao art. 93, IX, da CF. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia a nulidade de acórdão prolatado por turma recursal que desprovera apelação, reportando-se aos fundamentos da decisão recorrida, a qual revogara a suspensão condicional do processo do paciente. Precedente citado:

A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de juiz federal condenado, com base em investigações procedidas na denominada "Operação Anaconda", pela prática do crime de formação de quadrilha (CP, art. 288). No caso, alegava-se constrangimento ilegal consistente na vedação de tratamento de saúde e realização de exames médicos fora do estabelecimento prisional, bem como pleiteava-se a remoção definitiva do paciente para cela especial - v. Informativo 388. No tocante ao primeiro pedido, não obstante a ausência de justificativa sobre a necessidade dos exames solicitados, assegurou-se ao paciente o direito de ser assistido por médico particular, aplicando-se, no mais a Lei de Execução Penal (artigos 14, II; 41, VII e 120, II). Aduziu-se, também, que compete ao juízo responsável pela custódia do paciente deferir, com as cautelas legais, a realização de exames ou tratamento com médico particular fora das dependências da prisão, se preciso, e que a avaliação sobre essa necessidade deve ser realizada pelo médico oficial e/ou particular, e, caso haja divergência entre eles, caberá ao juiz resolvê-la (LEP, art. 43, parágrafo único). Quanto à transferência definitiva do paciente, manteve-se a cautelar anteriormente concedida para que este permaneça custodiado no Quartel da Polícia Militar do Regimento de Cavalaria Montada "Nove de Julho", da Polícia Militar do Estado de São Paulo, até que sobrevenha condenação definitiva. No ponto, salientou-se que não seria razoável a efetivação de uma série de remoções, inclusive para outros Estados, quando existente vaga em estabelecimento apto a receber o custodiado no seu Estado de origem, e em total atendimento ao previsto no art. 33, III, da LOMAN ("Art. 33 - São prerrogativas do magistrado: ... III - ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do órgão especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final;").

A Turma negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança interposto por militar excluído do serviço ativo das Forças Armadas contra acórdão do STJ que indeferira seu pedido de reintegração ao fundamento de não restar demonstrado direito líquido e certo de não ser indicado para a "quota compulsória", mecanismo este utilizado para a renovação dos efetivos. O recorrente, embora não discutisse a legalidade da aludida "quota compulsória", aduzia que o Tribunal a quo utilizara fundamento não suscitado, bem como questionava o critério de maior idade utilizado no ato coator, sustentando que essa medida contrariaria o disposto no art. 3º da CF, por importar em discriminação. Entendeu-se que não haveria ilegalidade no ato impugnado. Asseverou-se que, a despeito de não constar do próprio ato coator, a autoridade impetrada demonstrara que o mencionado ato fora antecedido de procedimento administrativo em que comprovada a ocorrência dos pressupostos fáticos para a incidência da "quota compulsória". Ademais, ressaltou-se que o STJ, ao julgar o mandado de segurança, tomara por base as disposições pertinentes da Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares), em especial, os artigos 99 e 100 - que, respectivamente, define a "quota compulsória" e estabelece critérios para a sua aplicação - e o contido nas informações prestadas, no sentido de que o referido Estatuto define critério puramente quantitativo para que a administração militar proceda ao cumprimento da meta de renovação do corpo de oficiais, bem como que a utilização da "quota compulsória" restringe-se aos anos em que não alcançado o número obrigatório de promoções. Rejeitou-se, ainda, a alegação de discriminação em virtude da idade do ora recorrente, por se entender que esse último critério de desempate, inserido em uma seqüência fixada legalmente, seria compatível com o conjunto de regras que definem os tempos máximos de serviço no oficialato e se configuraria, de certo modo, como variação admitida da previsão constitucional de uma idade para aposentadoria compulsória de servidores públicos.