Informativo do STF 397 de 19/08/2005

O Tribunal retomou julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas pelos Governadores dos Estados de Pernambuco e de São Paulo contra o art. 19 da Lei 11.408/96 e art. 66-B, II, da Lei 6.374/89, com a redação dada pela Lei 9.176/95, respectivamente dos referidos Estados, que asseguram a restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária, nas hipóteses em que a base de cálculo da operação for inferior à presumida - v. Informativos 331 e 332. Abrindo divergência, o Min. Nelson Jobim, Presidente, em voto-vista, julgou procedente o pedido formulado na ADI 2777/SP para declarar a inconstitucionalidade do art. 66-B, II, da referida lei paulista. Afirmou que o regime de substituição tributária é método de arrecadação de tributo instituído com o escopo de facilitar e otimizar a cobrança de impostos, que possibilita maior justiça fiscal por impedir a sonegação, e não comporta a restituição de valores em razão de o tributo pago antecipadamente ser repassado no preço de venda da mercadoria como custo.

Para o Min. Nelson Jobim, o recolhimento a maior não equivaleria, na prática, à não-confirmação do fato gerador presumido, a acarretar o dever de devolução de valores, pois tal conclusão estaria partindo da equivocada premissa de que o fundamento do regime seria o recolhimento antecipado do tributo, a qual, se verdadeira, inviabilizaria a própria existência do sistema - constitucionalizado com o objetivo de contornar problemas de ordem prática relativos à cobrança do imposto -, em razão de compelir o FISCO a fiscalizar as etapas subseqüentes da cadeia produtiva. Não haveria como sustentar, ademais, com base na premissa de que o sistema é desequilibrado, o alegado enriquecimento ilícito por parte do FISCO, já que a diferença entre os preços final e presumido, independentemente do sistema tributário, resultaria da opção do substituído por reduzir, por razões de ordem econômica, comercial ou concorrencial, sua margem operacional. Dessa forma, a restituição decorrente da redução do preço final implicaria introduzir o valor do tributo dentro do poder de mercado do substituído, que, em virtude de não mais considerar o valor recolhido como elemento constitutivo do custo, passaria a ter, a seu dispor, uma reserva financeira maior para suportar eventual queda de preço e manter a margem operacional. Diante disso, seria improcedente a alegação de confisco.

Asseverou o Min. Nelson Jobim, também, que não se poderia admitir interpretação constitucional extensiva ao art. 150, § 7º, da CF, de modo a permitir a cada Estado-membro a estipulação de normas específicas sobre a forma de se tributar ou arrecadar o ICMS, sob pena de se dar margem à denominada "guerra fiscal" e comprometer a própria estrutura da Federação. Ressaltou que a regra do art. 150, § 7º, da CF, limita a restituição de valores na hipótese de não se configurar o fato gerador presumido, o qual, composto por dois elementos - a saída da mercadoria do estabelecimento do substituto e a presunção de circulação posterior, isto é, da venda futura da mercadoria - seria definitivo, ou seja, ele ocorre ou não. A presunção constitucional, nesse dispositivo, diria respeito unicamente à ocorrência desses elementos, nada se relacionando, entretanto, com a base de cálculo concreta do imposto - valor presumido arbitrado da venda final - que, por estar excluída do esquema lógico da norma jurídica, não poderia ensejar nem restituição do valor recolhido a maior pelo FISCO, nem pagamento suplementar do contribuinte pelo valor tributário recolhido a menor. Não havendo direito à restituição, portanto, o FISCO estaria atuando dentro dos limites de sua competência tributária. Por fim, considerando inexistente a apontada diferença substancial entre o que analisado na ADI 1851/AL e o objeto do processo sob exame, ressaltou a necessidade de se considerar, sob o ângulo da segurança jurídica, as sérias conseqüências da eventual declaração da inconstitucionalidade do regime impugnado, haja vista que os Estados, em especial o Estado de São Paulo, tendo em conta aquele julgado, teriam deixado de restituir os valores recolhidos a maior. Após, o Min. Cezar Peluso indicou adiamento.

O Tribunal iniciou julgamento de mandado de segurança em que se alega nulidade do decreto expropriatório, que declarara de interesse social, para fins de reforma agrária, imóvel rural dos impetrantes, em face de invasão da propriedade por integrantes do Movimento dos Sem Terra - MST, configurando hipótese de força maior apta a impedir a classificação do imóvel como grande propriedade improdutiva (Lei 8.629/93, art. 6º, § 7º: "Não perderá a qualificação de propriedade produtiva o imóvel que, por razões de força maior, caso fortuito ou de renovação de pastagens tecnicamente conduzida, devidamente comprovados pelo órgão competente, deixar de apresentar, no ano respectivo, os graus de eficiência na exploração, exigidos para a espécie."). O Min. Carlos Velloso, relator, concedeu a ordem ao fundamento de que a invasão, ocorrida antes da vistoria, ainda que em pequena parte, afasta o dever de manutenção do estado de produtividade do imóvel. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Eros Grau.

Por ofensa ao art. 63, I, da CF - que veda emenda, a projeto de lei de iniciativa do Poder Executivo, que acarrete aumento de despesa -, de observância obrigatória pelos Estados, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo para declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual 10.430/99, que, resultante de emenda parlamentar, assegura aos Praças da Polícia Militar, que atenderem às especificações da Lei e tiverem pelo menos 30 anos de serviço, ou que passaram à inatividade compulsoriamente, a promoção ao Posto de 2º Tenente PM, diferentemente do projeto de lei do Poder Executivo que assegurava referida promoção apenas aos Subtenentes ou 1ºs Sargentos da PM. Entendeu-se que a norma impugnada ampliou o contingente de beneficiados com acréscimo de remuneração e outras vantagens funcionais com reflexos patrimoniais. Precedentes citados:

O Tribunal retomou julgamento de agravo regimental em que se discute a possibilidade de aplicação do Enunciado da Súmula 343 do STF em matéria constitucional ("Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais"). Na espécie, a Caixa Econômica Federal - CEF interpusera recurso extraordinário contra acórdão que mantivera decisão que indeferira, por impossibilidade jurídica do pedido, com base na citada súmula, a inicial de ação rescisória, na qual pretendida, sob alegação de ofensa literal de disposição de lei (CPC, art. 485, V), a rescisão do acórdão que condenara a CEF a recompor as perdas do FGTS com os denominados "expurgos inflacionários". Na sessão de 19.2.2004, o Min. Carlos Velloso, relator, negou provimento ao regimental ao fundamento de que a decisão agravada, que mantivera a inadmissão do recurso extraordinário, está em consonância com a jurisprudência da Corte no sentido de que o RE, em ação rescisória, deve ter por objeto a fundamentação do acórdão nela proferido e não as questões tratadas na decisão rescindenda.

Na presente assentada, o Min. Gilmar Mendes, proferindo voto-vista, divergiu e deu provimento ao agravo regimental, e, desde logo, converteu o agravo de instrumento em recurso extraordinário para a ele dar provimento e determinar que o Tribunal a quo aprecie a ação rescisória. Afastou, inicialmente, o fundamento da decisão agravada por considerar que, na espécie, o RE ataca a questão da aplicabilidade da Súmula 343 em matéria constitucional juntamente com a questão de fundo da rescisória, concernente ao FGTS, sendo este o único modo de viabilizar a análise pelo STF da controvérsia acerca da violação à Constituição Federal. No mais, afirmando que a aplicação da orientação contida no citado enunciado em matéria de interpretação constitucional ofende a força normativa da Constituição, o princípio da máxima efetividade da norma constitucional, bem como fortalece as decisões das instâncias ordinárias em detrimento das decisões do Supremo, entendeu que o pedido formulado na rescisória é juridicamente possível, já que visa à garantia da efetividade de uma decisão do STF em que se firmou a inexistência de direito adquirido a determinados índices de correção monetária dos saldos das contas do FGTS.

Em seguida, o Min. Sepúlveda Pertence acompanhou o voto do relator por considerar que os artigos invocados no RE em análise nada têm a ver com o problema da aplicabilidade ou não da Súmula 343. Acompanharam a divergência os Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso. O Min. Cezar Peluso, acrescentando fundamentos, afirmou que a aplicabilidade do aludido verbete em matéria constitucional ofende uma norma constitucional específica, qual seja, a do art. 102, III, a, da CF, visto que inviabiliza o conhecimento, pelo Supremo, mediante RE, da questão constitucional argüida na decisão rescindenda. O julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Eros Grau.

A Turma deferiu habeas corpus para anular decisão do STJ que indeferira a mesma medida lá impetrada - contra acórdãos do TRT da 4ª Região que julgaram improcedentes revisões criminais -, em que se pretendia afastar a aplicabilidade do § 3º do art. 171 do CP de diversas sentenças nas quais o paciente fora condenado pela prática de tentativa de estelionato contra o INSS. Na espécie, diante da cumulatividade dos provimentos jurisdicionais atacados no writ, o Min. relator no STJ determinara a intimação do paciente para que regularizasse a inicial, demonstrando seu inconformismo contra cada ato gerador de constrangimento ilegal. Diante da não manifestação do paciente, o habeas fora extinto. A Turma, tendo em conta que a intimação se efetivara apenas pelo Diário de Justiça, embora o réu estivesse preso e atuasse em causa própria, entendeu configurada a ofensa às garantias da ampla defesa e do contraditório. Considerou, ademais, adequada a impetração, sob o ângulo da cumulatividade objetiva, já que presentes a identidade do pedido e da causa de pedir, sendo, portanto, desnecessário o seu desdobramento. HC deferido para que, tal como impetrado, seja apreciado pelo STJ como entender de direito Precedente citado:

O elemento subjetivo do crime de apropriação indébita previdenciária, tanto na Lei 8.212/91 quanto na Lei 9.983/2000, é o dolo genérico, bastando, para a configuração do crime, a simples ausência de repasse das contribuições. Com base nesse entendimento, a Turma negou provimento a recurso extraordinário em que se pretendia fosse reconhecida a atipicidade da conduta pela qual o recorrente fora condenado por apropriação indébita previdenciária (CP, art.168-A, I, c/c art. 71). Alegava a impetração que a lei vigente à época dos fatos (Lei 8.212/91) não exigia o dolo específico de apropriar-se o empregador das contribuições, diversamente da Lei 9.983/2000 que, ao tipificar a mesma conduta no art. 168-A do CP, passou a prevê-lo, razão pela qual o recorrente, que não agira com esse dolo específico, deveria ser beneficiado com a retroação da lei mais benéfica. Salientou-se, também, a orientação fixada em vários precedentes da Corte no sentido de que o art. 3º da Lei 9.983/2000 apenas transmudou a base legal de imputação para o Código Penal, continuando a sua natureza especial em relação à apropriação indébita simples, prevista no art. 168 desse diploma. No mais, considerou-se ser incabível o exame, na via do habeas corpus, das demais afirmações do recorrente, ainda que se trate de prova pré-constituída. Precedentes citados:

Considerando precedentes do STF no sentido de que é constitucional a norma estadual que dispõe sobre prévia licença da Assembléia Legislativa para instauração de processo por crime comum contra governadores, a Turma deferiu habeas corpus para obstar deliberação quanto ao recebimento de denúncia, no STJ, contra o Governador do Estado da Paraíba, pela suposta prática do delito de difamação (Código Eleitoral, art. 325), até que sobrevenha a licença da respectiva Assembléia Legislativa. Na espécie, o STJ, sem solicitar referida autorização, conforme exigido pela regra do art. 54, I, da Constituição estadual, incluíra o feito em pauta de julgamentos. Entendeu-se que a mencionada regra está em consonância com o modelo federal estabelecido em relação ao processo por crime comum contra o Presidente da República. Salientou-se, ademais, que a superveniência da EC 35/2001, que deixou de exigir licença prévia da Câmara respectiva quanto à instauração de processos contra Deputados ou Senadores, não alcançou os governadores. Precedentes citados:

A Turma concluiu julgamento de habeas corpus em que se pretendia a extinção de medida de segurança aplicada à paciente, diagnosticada como doente mental pela prática do delito de homicídio, cujo cumprimento, em hospital de custódia e tratamento, já ultrapassara trinta anos - v. Informativo 369. Tendo em conta a garantia constitucional que veda as penas de caráter perpétuo (CF, art. 5º, XLVII, b ), entendeu-se extensível, às medidas de segurança, o limite temporal previsto no art. 75 do CP ("O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos."). Deferiu-se, parcialmente, o writ para que, cessada a medida de segurança, se aplique, por analogia, o art. 682, § 2º, do CPP, na parte em que determina a comunicação ao "juiz dos incapazes", e se proceda conforme previsto para a interdição civil da paciente, nos termos dos arts. 1.769 e seguintes do CC (CPP: "Art. 682. O sentenciado a que sobrevier doença mental, verificada por perícia médica, será internado em manicômio judiciário, ou, à falta, em outro estabelecimento adequado, onde Ihe seja assegurada a custódia.... § 2o Se a internação se prolongar até o término do prazo restante da pena e não houver sido imposta medida de segurança detentiva, o indivíduo terá o destino aconselhado pela sua enfermidade, feita a devida comunicação ao juiz de incapazes."). Dadas as peculiaridades do caso, determinou-se a manutenção da paciente no hospital em que ora se encontra, até que se efetive o procedimento de internação em hospital psiquiátrico comum da rede pública, por força da liminar concedida neste habeas corpus. Retificaram seus votos os Ministros Marco Aurélio, relator, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau.

Por violação à garantia constitucional contra a despedida arbitrária (CF, art. 7º, I), a Turma, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário para afastar a premissa de acórdão do TST que, ao interpretar o art. 453 da CLT, negara pedido de readmissão ou indenização com base na Lei 9.029/95, além de reparação por danos morais, feito pela ora recorrente, empregada pública. No caso concreto, ela fora demitida em virtude do advento de sua aposentadoria espontânea pelo Regime Geral de Previdência Social. Considerando o entendimento firmado no julgamento da ADI 1721 MC/DF (DJU de 11.4.2003), no sentido de que, em razão de a relação entre o empregado e o empregador ser distinta da firmada com a instituição previdenciária, o benefício da aposentadoria, a princípio, não produziria efeito sobre o contrato laboral. Dessa forma, com a aposentadoria, o empregado poderia optar por se afastar da atividade, caso em que ocorreria a extinção do contrato de trabalho, ou por continuar trabalhando (aposentado ativo), hipótese em que o contrato não seria extinto, tendo em conta não mais haver, na lei previdenciária, a exigência do desligamento para a concessão do benefício. Em decorrência disso, eventual rescisão demandaria a observância das obrigações previstas em lei. Salientou-se, ademais, que o termo "readmitido", previsto no caput do art. 453 da CLT, pressupõe a extinção do anterior contrato de trabalho do empregado, mas não implica dizer que a aposentadoria espontânea resulte, necessariamente, no fim do contrato, ou seja, só haveria readmissão se o trabalhador aposentado houvesse encerrado a relação trabalhista anterior e depois iniciasse uma nova. Por outro lado, havendo a continuidade da atividade laboral, mesmo após a aposentadoria espontânea, não se poderia falar em readmissão. Vencido o Min. Marco Aurélio que não conhecia o recurso, por entender ausente o enfrentamento do tema à luz da Constituição. Outro precedente citado:

Por falta de justa causa, a Turma deferiu habeas corpus para trancar ação penal proposta contra o então presidente da Petrobrás que, nesta qualidade, fora denunciado pela suposta prática de crime ambiental (Lei 9.605/98, art. 54), em decorrência do vazamento de um oleoduto. Asseverando estar-se diante de tema referente aos limites de responsabilização penal dos dirigentes de pessoas jurídicas em relação a atos praticados sob o manto da pessoa jurídica, entendeu-se que não se poderia imputar ao paciente o evento danoso descrito na denúncia, em face da ausência de elemento consistente a vincular o dirigente ao derramamento de óleo. Entendeu-se que, da leitura da denúncia, restaria evidente um grosseiro equívoco e uma notória lacuna na tentativa de vincular, com gravíssimos efeitos penais, a conduta do ex-presidente da Petrobrás a vazamento de óleo ocorrido em determinado ponto de uma malha de milhares de quilômetros de oleodutos. Ademais, ressaltou-se que a atuação de uma autoridade que dirige uma instituição como a Petrobrás se dá em contexto de notório risco. Concluiu-se, tendo em conta os fatos descritos na inicial acusatória, inocorrente a prática de crime pelo paciente e sim, a tentativa de se creditar ao seu presidente todo e qualquer ato lesivo ao meio ambiente atribuível à Petrobrás.

A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de sargento do exército denunciado pelo Ministério Público Militar da União pela suposta prática dos crimes de lesões corporais leves, resistência e desacato, tipificados no Código Penal Militar, em conseqüência de agressões causadas a soldados da brigada militar, chamados a determinado bar para resolver discussão verbal envolvendo clientes do referido estabelecimento comercial e o paciente, que ali se encontrava fora de sua atividade funcional, em momento de folga. No caso, ao acolher recurso interposto pelo Ministério Público Militar, o STM reformara decisão de juíza auditora que declinara da competência, ao fundamento de que não haveria crime militar, já que o paciente não estava em situação de serviço, não usara arma da corporação e o delito ocorrera fora de estabelecimento militar. Nesse ínterim, fora instaurado, pela justiça gaúcha, processo penal no qual homologada transação penal, já transitada em julgado, proposta pelo Ministério Público estadual. Entendeu-se que a justiça militar da União seria incompetente para processar e julgar os referidos crimes, haja vista que cometidos fora das circunstâncias de tempo e de lugar referidas no art. 9º do CPM. Asseverou-se que, para a incidência do art. 124 da CF ("À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei"), não basta a condição de militar do agente, sendo necessário o concurso de outras circunstâncias, todas inocorrentes na espécie. Ressaltou-se, também, o aspecto do duplo risco a que o paciente estaria submetido, tendo em conta que a justiça estadual, efetivamente competente, já homologara transação proposta pelo parquet estadual. HC concedido para invalidar o acórdão proferido pelo STM e determinar a imediata extinção do processo penal militar em tramitação contra o paciente.

Dadas as peculiaridades do caso, a Turma deferiu habeas corpus e determinou a expedição de alvará de soltura em favor de condenado, juntamente com co-réus, pela prática do crime de associação para o tráfico (Lei 6.368/76, art. 14). No caso concreto, a sentença condenatória conferira aos réus o direito de apelarem em liberdade, entretanto, em virtude do improvimento de apelação interposta pela defesa, o tribunal de justiça local determinara a expedição de mandado de prisão em desfavor de todos os apelantes. Contra este acórdão, foram apresentados recursos especiais e extraordinários por vários co-réus, mas não pelo paciente, assim como impetrados writs perante o STJ, culminando na anulação da mencionada sentença no ponto relativo à fixação da pena, sem, contudo, haver o pronunciamento sobre a manutenção ou não da prisão dos réus. No ponto, o Supremo concedera liminar em habeas corpus para suspender a execução dos mandados de prisão, tendo negado ao paciente a extensão da decisão, ao fundamento de que a sentença, para ele, transitara em julgado. O paciente seria o único dos réus que se encontraria preso. Com o retorno dos autos à origem, nova sentença condenara o paciente e os demais réus nas mesmas penas fixadas anteriormente, tendo o magistrado, na ocasião, afirmado competir ao STJ o exame quanto ao cabimento de pena alternativa, ao regime de cumprimento de pena e ao direito de apelar em liberdade. Considerando não haver ato imputável ao STJ a justificar a atuação do STF para apreciar o pedido de HC, a Turma entendeu que, na espécie, poder-se-ia agir de oficio a fim de afastar o constrangimento ilegal a que submetido o paciente. Salientou-se o erro do juízo de origem ao atribuir ao STJ a apreciação dos referidos temas. Ademais, asseverou-se que, no tocante ao direito de apelar em liberdade, inexistiria omissão por parte do STJ, uma vez que, anulada a sentença apenas em relação à fixação da pena, os demais fundamentos permaneceriam imutáveis. Concluiu-se que, com a nova sentença, não mais haveria que se falar em efeito suspensivo do RE e do Resp, uma vez que, havendo novo título condenatório, o recurso cabível seria o de apelação, já tendo o paciente manifestado o interesse em recorrer da atual dosimetria. Precedentes citados:

A Turma reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão que, com fundamento nos princípios constitucionais da publicidade e da razoabilidade, deferira mandado de segurança impetrado em favor de candidata reprovada em teste físico realizado para provimento do cargo de agente penitenciário. No caso concreto, dez dias antes da realização do teste de aptidão física, foram alteradas, no edital, as regras do exercício a ser cobrado, a fim de corrigir imperfeições de redação, sendo a errata publicada no Diário Oficial do Estado. Tendo em conta que a Administração se limitara a corrigir mero erro material, entendeu-se que a veiculação no Diário Oficial seria suficiente per se para dar publicidade a ato administrativo, sendo desnecessária a publicação da referida correção em jornais de grande circulação. Ademais, salientou-se que a Administração pode, a qualquer tempo, retificar seus atos e que, na espécie, o fizera em prazo razoável a garantir aos candidatos o conhecimento prévio do exercício a ser realizado. Por fim, considerando que a alteração atingira a todos os candidatos indistintamente, conclui-se indevida a vantagem concedida à candidata recorrida, já que em detrimento dos demais candidatos reprovados no teste.

A Turma manteve decisão do Min. Joaquim Barbosa, relator, que dera provimento a recurso extraordinário para conceder mandado de segurança a candidato ao cargo de soldado da Brigada Militar ao entendimento de que lei ordinária, e não decreto estadual, poderia fixar limite máximo de idade para ingresso no quadro da referida corporação. Esclareceu-se que decreto editado pelo Poder Executivo não tem o condão de suprir a exigência constitucional prevista no art. 42, § 9º, na redação anterior à EC 41/2003, que estabelecia caber à lei dispor sobre os limites de idade, uma vez que a Constituição deferira ao Poder Legislativo a prerrogativa de criar um discrímen. Afastou-se, ainda, a alegação de ofensa ao Enunciado da Súmula 280 do STF ("Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário"), porquanto o despacho recorrido não examinara a constitucionalidade ou não do limite estabelecido em lei, mas somente se o Estado agravante estabelecera o limite etário que entendia adequado. Precedente citado: