Informativo do STF 331 de 28/11/2003

Na sessão de julgamento de 26.11.2003, nos termos do § 1º do art. 102 do RISTF, foi submetida à apreciação do Plenário a inclusão de 16 novos enunciados na Súmula da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Em um primeiro exame, foram aprovados 15 enunciados e 1 foi retirado. Nessa mesma assentada, acolhendo sugestão, respectivamente, dos Ministros Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, o Tribunal deliberou alterar a redação dos Enunciados 644 e 660, cuja aprovação foi concluída em 24.9.2003, que passarão a vigorar, à primeira vista, nos seguintes termos: Enunciado 644: "Ao titular do cargo de Procurador de autarquia não se exige a apresentação de instrumento de mandato para representá-la em juízo". Enunciado 660: "Até a vigência da EC 33/2001, não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto." Os novos enunciados, bem como as alterações, só passarão a integrar a Súmula do STF após numerados e publicados (por três vezes consecutivas) no Diário da Justiça, na forma prevista no § 3º do art. 102 do RISTF.

Considerando que a contribuição instituída em favor do Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE possui natureza de contribuição social de intervenção no domínio econômico - não exigindo, portanto, a vinculação direta do contribuinte ou a possibilidade de que ele se beneficie com a aplicação dos recursos por ela arrecadados, mas sim a observância dos princípios gerais da atividade econômica (CF, arts. 170 a 181) -, e afastando, de outro lado, a necessidade de lei complementar para a sua instituição, o Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do TRF da 4ª Região, em que se sustentava a inconstitucionalidade da citada contribuição, da qual estariam desvinculadas micro e pequenas empresas, por não participarem dos benefícios auferidos na arrecadação. Vencido o Min. Marco Aurélio que, embora reconhecendo na mencionada contribuição a natureza de intervenção no domínio econômico, conhecia e dava provimento ao recurso, para declarar a inconstitucionalidade formal do § 3º do art. 8º da Lei 8.029/90, na redação dada pela Lei 8.154/90, por entender que fora criada contribuição nova sem a observância da exigência de lei complementar (CF, art. 146, III). Leia na Seção de Transcrições deste Informativo o inteiro teor do voto condutor da decisão.

Retomado o julgamento de embargos de declaração opostos a acórdão proferido em sede de ação direta, que declarou a constitucionalidade do art. 11 e parágrafos 1º a 5º da Lei 10.549/2002, pela qual os cargos de assistente jurídico da Advocacia-Geral da União foram transformados em cargos de advogado da União (v. Informativo 306). O Min. Maurício Corrêa, ante o caráter infringente do recurso, proferiu voto-vista no sentido de rejeitar os embargos, acompanhando o voto proferido pela Ministra Ellen Gracie, relatora. Após, o julgamento foi adiado, em face do pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa.

Iniciado o julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas pelos Governadores dos Estados de Pernambuco e de São Paulo, contra dispositivos de leis dos referidos Estados que asseguram a restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária, nas hipóteses em que a base de cálculo da operação for inferior à presumida - Lei 11.408/96, do Estado de Pernambuco, art. 19: "É assegurado ao contribuinte-substituto o direito à restituição: ... II - do valor parcial do imposto pago por força da substituição tributária, proporcionalmente à parcela que tenha sido retida a maior, quando a base de cálculo da operação ou prestação promovida pelo contribuinte-substituído for inferior àquela prevista na antecipação". - Lei 6.374/89, do Estado de São Paulo, na redação dada pela Lei 9.176/95, art. 66-B: "Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária... II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.".

Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem suscitada no julgamento das ações diretas acima mencionadas, admitiu, excepcionalmente, a possibilidade de realização de sustentação oral por terceiros admitidos no processo abstrato de constitucionalidade, na qualidade de amicus curiae. Os Ministros Celso de Mello e Carlos Britto, em seus votos, ressaltaram que o § 2º do art. 7º da Lei 9.868/99, ao admitir a manifestação de terceiros no processo objetivo de constitucionalidade, não limita a atuação destes à mera apresentação de memoriais, mas abrange o exercício da sustentação oral, cuja relevância consiste na abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade; na garantia de maior efetividade e legitimidade às decisões da Corte, além de valorizar o sentido democrático dessa participação processual. O Min. Sepúlveda Pertence, de outra parte, considerando que a Lei 9.868/99 não regulou a questão relativa a sustentação oral pelos amici curiae, entendeu que compete ao Tribunal decidir a respeito, através de norma regimental, razão por que, excepcionalmente e apenas no caso concreto, admitiu a sustentação oral. Vencidos os Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie, que, salientando que a admissão da sustentação oral nessas hipóteses poderia implicar a inviabilidade de funcionamento da Corte, pelo eventual excesso de intervenções, entendiam possível apenas a manifestação escrita (Lei 9.868/99, art. 7º, § 2º: "Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. ... § 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá por despacho irrecorrível, admitir ... a manifestação de outros órgãos ou entidades.").

Dando continuidade ao mesmo julgamento, o Min. Carlos Velloso, relator da ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de Pernambuco, reportando-se aos fundamentos do voto proferido no julgamento da ADI 1851/AL (DJU de 25.4.2003) - no sentido de que, sendo a base de cálculo do fato gerador a sua dimensão material ou a sua expressão valorativa, na hipótese de a operação realizar-se em valor inferior àquele presumido, deve ser devolvida ao contribuinte a quantia recolhida a maior, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado -, votou no sentido de julgar improcedente o pedido.

Prosseguindo, o Min. Cezar Peluso, relator da ação direta ajuizada pelo Estado de São Paulo, ao proferir seu voto, ressaltou, inicialmente, a existência de distinção substancial entre o objeto da presente ação direta e aquele tratado na ADI 1851/AL - haja vista o caráter opcional do regime de substituição tributária do Estado de Alagoas; a impossibilidade de compensação ou contrapartida, por não caber restituição quando o fato gerador ocorre em valor menor àquele presumido, nem a cobrança quando ele se efetiva em valor superior; bem como por ser assegurada aos contribuintes optantes pelo sistema, a redução da base de cálculo, com a caracterização de um benefício fiscal -, e afastou, como precedente para este julgamento, a declaração de constitucionalidade dada à Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/97, salientando, ademais, que a possibilidade de reinterpretação do § 7º do art. 150 da CF não estaria impedida pelo efeito vinculante conferido àquela decisão, cuja vinculação limita-se aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. O Min. Cezar Peluso entendeu que a substituição tributária no Estado de São Paulo é obrigatória e não envolve nenhum benefício fiscal, mas visa a assegurar a máxima arrecadação pelo Estado, em razão da antecipação ficta do fato gerador e da transferência da responsabilidade pelo recolhimento do imposto. O Min. Cezar Peluso considerou, ainda, que, na hipótese de não-ocorrência do fato gerador no valor presumido - salientando, no ponto, que o fato gerador presumido deve necessariamente estar vinculado ao fato gerador legitimante, o qual representa a dimensão monetária efetiva de tais operações -, o Estado tem o dever de restituir o montante pago a maior, por faltar-lhe competência constitucional para a retenção de tal diferença, sob pena de violação ao princípio constitucional que veda o confisco. Por fim, afastando a alegação de que a restituição implicaria a inviabilidade do sistema de substituição tributária, o Min. Cezar Peluso concluiu seu voto no sentido de julgar improcedente o pedido formulado, para declarar a constitucionalidade do art. 66-B, da Lei 6.374/89, do Estado de São Paulo, na redação dada pela Lei 9.176/95.

Em seguida, no mesmo julgamento acima mencionado, em virtude da ponderação feita pelo Min. Presidente, no sentido de que os votos então proferidos contrariam a validade da norma declarada constitucional, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, nos autos da ADI 1851/AL, submeteu-se ao Plenário nova questão de ordem sobre a admissibilidade, ou não, do julgamento das ações diretas em causa, haja vista a possibilidade de que seja dada nova interpretação ao mesmo tema pela Corte. O Tribunal, embora salientando a necessidade de motivação idônea, crítica e consciente para justificar eventual reapreciação de uma questão já tratada pela Corte, concluiu no sentido de admitir o julgamento das ações diretas, por considerar que o efeito vinculante previsto no § 2º do art. 102 da CF não condiciona o próprio STF, limitando-se aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, e que, no caso, ficou demonstrada a distinção entre os dispositivos impugnados nas presentes ações e a Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/97. O Min. Sepúlveda Pertence também admitiu o julgamento das ações, mas exclusivamente em razão da distinção formal entre as normas impugnadas. Após, o julgamento foi adiado, em virtude do adiantado da hora (CF, art. 150, § 7º: "A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido".

A Turma, apreciando proposta do Min. Marco Aurélio, relator, sobrestou, até que seja apreciada pelo Plenário, a Rcl 2391 MC/PR - em que se discute a constitucionalidade de dispositivos que impõem o recolhimento do réu à prisão para a interposição do recurso de apelação (v. Informativos 320 e 323) -, o julgamento de habeas corpus em que se sustenta o direito de condenado, que respondera o processo penal em liberdade e tivera a prisão decretada quando do exame da apelação, permanecer solto até o trânsito em julgado da ação penal, e, por maioria, deferiu a medida cautelar para que o paciente aguarde em liberdade a decisão do habeas corpus, se por outro motivo não estiver preso, vencido, no ponto, o Min. Joaquim Barbosa.

A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática de roubo, cuja prisão fora decretada em segunda instância, apesar de a sentença de primeiro grau - que garantira o seu direito a recorrer em liberdade, condicionando a prisão ao trânsito em julgado da condenação - não haver sido impugnada pela acusação, mas apenas pela defesa. Considerou-se caracterizada a ofensa ao princípio ne reformatio in pejus, ressaltando-se, ainda, não ser possível qualquer alteração que piore a situação jurídica do réu quando não interposto recurso pela acusação, em face da ocorrência de preclusão oponível ao tribunal de segundo grau. HC deferido, a fim de que prevaleça a decisão de primeiro grau, dada a sua imutabilidade, em razão da ausência de recurso pelo Ministério Público. O Min. Joaquim Barbosa também deferiu o writ, mas apenas por entender caracterizada a hipótese de reformatio in pejus.

Iniciado o julgamento de agravo regimental , no qual se discute se a declaração feita, pelo próprio advogado, sobre a autenticidade das cópias das peças trasladadas deve ser expressa ou pode ser tácita, com a simples juntada das peças. Trata-se, de recurso em que se sustenta a inobservância do art. 544, § 1º, do CPC (na redação dada pela Lei 10.352/2001), já que o agravo de instrumento, convertido em recurso extraordinário, fora instruído com peças não autenticadas pelo cartório ou pelo advogado da parte agravante, não tendo havido, tampouco, manifestação do patrono sobre a autenticidade dos documentos. O Min. Sepúlveda Pertence, relator, conferindo presunção juris tantum de autenticidade às cópias, já que referentes a peças contidas nos autos principais, proferiu voto no sentido de negar provimento ao agravo, por entender que a juntada, sob a responsabilidade pessoal do advogado, tem o mesmo valor da afirmação de autenticidade, pois, caso contrário, estar-se-ia, transformando o advogado em mero conferente de cópias. Em seguida, o julgamento foi adiado em razão da remessa dos autos ao Plenário, por deliberação da Turma, vencido, no ponto, o Min. Cezar Peluso (CPC, art. 544: " ... § 1º "O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes.... As cópias das peças do processo poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.").

A Turma deliberou afetar ao Plenário o julgamento de ação originária em que se discute se inquéritos policiais e ações penais sem trânsito em julgado podem ser considerados como elementos caracterizadores de maus antecedentes. Trata-se, na espécie, de ação originária ajuizada com base no art. 102, I, n, da CF, na qual condenado por homicídio - que tivera sua prisão decretada, nos termos do art. 594, do CPP, em virtude de não possuir bons antecedentes, bem como em face da gravidade do delito - pretende a expedição de alvará de soltura para que possa aguardar em liberdade o julgamento da apelação.

Aplicando a orientação firmada no Enunciado 693 da Súmula ("Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada."), a Turma não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado ao pagamento de multa.

Não se conhece de recurso de habeas corpus cujas razões se limitem a reeditar os fundamentos da impetração, sem atacar a motivação específica da decisão judicial impugnada (RISTF, art. 310: "O recurso ordinário para o Tribunal, das decisões denegatórias de habeas corpus, será interposto no prazo de cinco dias, nos próprios autos em que se houver proferido a decisão recorrida, com as razões do pedido de reforma."). Precedente citado: