Cláusulas

Conceito

Pensando em um conceito mais amplo e moderno de Administração Pública, Di Pietro (2022) a define como o conjunto de órgãos, serviços e agentes estatais dotados de função administrativa stricto sensu e/ou política, ao qual cabe o desenvolvimento de atividades voltadas à realização de um interesse público que supere as pretensões individuais daqueles envolvidos no seu exercício (princípio da supremacia do interesse público - arts. 3º e 37, da Constituição Federal).

Expressão prática desta busca pelo interesse público é o serviço público, o qual, nos dizeres da doutrina é:

“toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo” (MELLO, 2023).

Sobre serviço público, não deixe de ver as leis:(i) Lei nº 8.987/1995, (ii) Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990); (iii) Lei nº 9.791/1999; e (iv) Lei nº 13.460/2017. Considerando a adoção de um modelo descentralizado de realização da atividade administrativa, o serviço público pode ser prestado por um particular, o qual, por sua vez, deverá ter se sagrado vencedor do respectivo processo licitatório (Lei nº 8.666/1993 – Lei das Licitações -, com as alterações da Lei nº 14.133/2021).

A licitação é a forma encontrada pelo legislador constituinte para garantir a observância dos princípios da isonomia e da imparcialidade administrativa (art. 37, XXI, da CF) na contratação com a Administração Pública.

Concluída a licitação, o particular vencedor firma contrato de concessão com a Administração Pública (Lei nº 8.987/1995), assumindo o dever de prestação de um serviço público no lugar do ente público e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário (FILHO, 2022).

Cada contrato de concessão trará as especificidades da situação negociada, bem como do edital do processo licitatório que o antecedeu, contudo, a Lei nº 8.987/1995 prevê, em seu art. 23, cláusulas essenciais, as quais condicionam a validade e eficácia do instrumento. Em outras palavras, são disposições comuns a todo contrato de concessão, sob risco do pacto celebrado ter sua validade questionada, podendo, inclusive, ser anulado.

Isto posto, são cláusulas essenciais aquelas que dispõe sobre:

  • ao objeto, à área e ao prazo da concessão;
  • ao modo, forma e condições de prestação do serviço;
  • aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
  • ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;
  • aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;
  • aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;
  • à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;
  • às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;
  • aos casos de extinção da concessão;
  • aos bens reversíveis;
  • aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;
  • às condições para prorrogação do contrato;
  • à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;
  • à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

Referências principais

  • ARAUJO, Luiz Alberto David, e JUNIOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de direito constitucional. 23ª edição. São Paulo: Saraiva, 2021.
  • BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. 9ª edição. São Paulo: Saraiva, 2020.
  • BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização. 3ª edição. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2014.
  • FILHO, Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo. Editora Saraiva. São Paulo, 2022.
  • MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Editora Malheiros. 41ª edição. São Paulo, 2015.
  • MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 36º edição. Editora Malheiros. São Paulo, 2023.
  • PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 25ª edição. Editora Atlas. São Paulo, 2022.
  • ____________________Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. 13ª edição. Editora Atlas. São Paulo, 2021.
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