Jurisprudência STF 688223 de 03 de Marco de 2022

Publicado por Supremo Tribunal Federal

Título

RE 688223

Classe processual

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator

DIAS TOFFOLI

Data de julgamento

06/12/2021

Data de publicação

03/03/2022

Orgão julgador

Tribunal Pleno

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 02-03-2022 PUBLIC 03-03-2022

Partes

RECTE.(S) : TIM CELULAR S/A ADV.(A/S) : ERNESTO JOHANNES TROUW ADV.(A/S) : FÁBIO FRAGA GONÇALVES RECDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE CURITIBA ADV.(A/S) : RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE CURITIBA AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE FINANÇAS DAS CAPITAIS BRASILEIRAS - ABRASF ADV.(A/S) : RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS MUNICÍPIOS - CNM ADV.(A/S) : PAULO ANTÔNIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA AM. CURIAE. : MUNICIPIO DE SAO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

Ementa

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ISS. Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Constitucionalidade. Precedentes do Tribunal Pleno. 1. Recentemente, o Tribunal Pleno, no julgamento das ADI nºs 1.945/MT e 5.659/MG, consignou que a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. 2. Na mesma oportunidade, a Corte aduziu que o legislador complementar, adotando critério objetivo, buscou dirimir conflitos de competências em matéria tributária envolvendo softwares, estabelecendo, no subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03, que estão sujeitos ao ISS o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. Pontuou-se, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 3. Ainda naquela ocasião, o Tribunal consignou que, associado a isso, não se pode desconsiderar o fato de que é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de programas de computação, sejam eles de qualquer tipo, configurando-se obrigação de fazer, a qual também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como no help desk, nas atualizações etc. Outrossim, asseverou o Tribunal haver prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS). 4. Aplica-se ao presente caso a orientação firmada no julgamento das citadas ações diretas. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 590 de repercussão geral: “[é] constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”. 6. Recurso extraordinário não provido. 7. Os efeitos da decisão foram modulados nos termos da ata do julgamento.

Decisão

O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 590 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03" e atribuiu eficácia ex nunc, a contar de 3/3/21, data na qual foi publicada a ata de julgamento das ações diretas 1.945/MT e 5.659/MG, para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até 2/3/21, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2/3/21. Determinou, ainda, que ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso em 2/3/21, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 2/3/21, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; e que, no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, incide o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2/3/21. Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, Sessão Virtual de 26.11.2021 a 3.12.2021.

Indexação

- INCIDÊNCIA, IMPOSTO MUNICIPAL, HIPÓTESE, SOFTWARE PERSONALIZADO, PADRONIZAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR. AUSÊNCIA, CONFUSÃO, SERVIÇO, LICENÇA, SOFTWARE PERSONALIZADO, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO, CASO CONCRETO. CONSIDERAÇÃO, LICENÇA, SOFTWARE PERSONALIZADO, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, EMPRESA ESTRANGEIRA. VALIDADE, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), HIPÓTESE, PROVENIÊNCIA, SERVIÇO, PAÍS ESTRANGEIRO, HIPÓTESE, INÍCIO, SERVIÇO, PAÍS ESTRANGEIRO. PRINCÍPIO DA TRIBUTAÇÃO NO ESTADO DE DESTINO. PREVISÃO, LEI COMPLEMENTAR, EXCLUSÃO, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), HIPÓTESE, EXPORTAÇÃO, SERVIÇO, PAÍS ESTRANGEIRO. OCORRÊNCIA, TRIBUTAÇÃO, PAÍS, CONSUMO, BEM, SERVIÇO, OBJETO, EXPORTAÇÃO. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. EDSON FACHIN: CONSTITUCIONALIDADE, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), CONTRATO, LICENÇA, CESSÃO DE USO, SOFTWARE PERSONALIZADO. JURISPRUDÊNCIA, STF, INCIDÊNCIA, ICMS, SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA TRIBUTAÇÃO NO ESTADO DE DESTINO, FINALIDADE, DESONERAÇÃO FISCAL, EXPORTAÇÃO. PROGRAMA DE COMPUTADOR, DIREITO AUTORAL. PROGRAMA DE COMPUTADOR, DISPONIBILIDADE, CONSUMO, OBRIGAÇÃO DE FAZER. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. ALEXANDRE DE MORAES: EMENDA CONSTITUCIONAL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1946, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). PREVISÃO, LEI COMPLEMENTAR, CRITÉRIO, DISTINÇÃO, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), ICMS. REGULAMENTAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR. DEFINIÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR. EVOLUÇÃO, JURISPRUDÊNCIA, TRIBUTAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR. CONSIDERAÇÃO, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ), PROGRAMA DE COMPUTADOR, ATIVIDADE INTELECTUAL, AUSÊNCIA, INCIDÊNCIA, ICMS. INCIDÊNCIA, IMPOSTO MUNICIPAL, LICENÇA, CESSÃO DE USO, PROGRAMA DE COMPUTADOR. DEFINIÇÃO, SERVIÇO, FINALIDADE, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). STF, INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA, DEFINIÇÃO, SERVIÇO, HIPÓTESE, ARRENDAMENTO MERCANTIL. ENTENDIMENTO, STF, AFASTAMENTO, VINCULAÇÃO, TERMO, SERVIÇO, OBRIGAÇÃO DE FAZER, CÓDIGO CIVIL. CONSIDERAÇÃO, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, LICENÇA, CESSÃO DE USO, SOFTWARE PERSONALIZADO. DISTINÇÃO, SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO, SERVIÇO, LICENÇA, CESSÃO DE USO, SOFTWARE PERSONALIZADO. AUSÊNCIA, INCIDÊNCIA, ICMS, ATIVIDADE-MEIO, SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO, IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DA TRIBUTAÇÃO NO ESTADO DE DESTINO. INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), IMPORTAÇÃO, SERVIÇO, FUNDAMENTO, PRINCÍPIO DA ISONOMIA, PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. GILMAR MENDES: VOTO DIVERGENTE, ÂMBITO, AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), SOFTWARE PERSONALIZADO; INCIDÊNCIA, ICMS, PADRONIZAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR. ADEQUAÇÃO, DISTINÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, FINALIDADE, INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. SUBMISSÃO, PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE.

Legislação

LEG-FED CF ANO-1946 ART-00015 CF-1946 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED EMC-000018 ANO-1965 EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED CF ANO-1967 ART-00025 INC-00002 CF-1967 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED CF ANO-1988 ART-00102 INC-00003 LET-A ART-00146 INC-00001 ART-00155 PAR-00003 ART-00156 INC-00003 PAR-00003 ART-00170 INC-00004 CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED EMC-000033 ANO-2001 EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED LCP-000116 ANO-2003 ANEXO-00001 ITEM-1.03 ITEM-1.04 ITEM-1.05 ART-00001 PAR-00001 ART-00003 LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LCP-000157 ANO-2016 LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LEI-007646 ANO-1987 ART-00001 PAR-ÚNICO LEI ORDINÁRIA LEG-FED LEI-009609 ANO-1998 LEI ORDINÁRIA LEG-FED LEI-010406 ANO-2002 CC-2002 CÓDIGO CIVIL LEG-FED DEL-000406 ANO-1968 DECRETO-LEI LEG-FED RES-000073 ANO-1998 ART-00002 RESOLUÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL LEG-EST LCP-000087 ANO-1996 ART-00002 LEI COMPLEMENTAR LEG-EST LEI-007098 ANO-1998 LEI ORDINÁRIA, MT LEG-MUN LEI-013701 ANO-2003 ART-00001 PAR-00001 ART-00003 LEI ORDINÁRIA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, SP

Tese

É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03.

Tema

590 - Incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada

Observação

- Acórdão(s) citado(s): (INCIDÊNCIA, ICMS, CESSÃO DE USO, PROGRAMA DE COMPUTADOR) RE 176626 (2ªT), ADI 1945 (TP), ADI 5576 (TP), ADI 5659 (TP). (ICMS, INCIDÊNCIA, SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO) RE 572020 (TP), RE 912888 (TP). (INCIDÊNCIA, ISS, ARRENDAMENTO MERCANTIL) RE 547245 (TP), RE 651703 (TP). (INCIDÊNCIA, ICMS, ATIVIDADE-MEIO, SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO) ARE 1138434 AgR (2ªT), ARE 1136303 AgR (1ªT). - Acórdão(s) citado(s) - outros tribunais: (PROGRAMA DE COMPUTADOR, ATIVIDADE INTELECTUAL) STJ: REsp 39457. (INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA, CESSÃO DE USO, LICENÇA, PROGRAMA DE COMPUTADOR, SOFTWARE PERSONALIZADO) STJ: AgInt no REsp 1553801. (INCIDÊNCIA, ICMS, IMPORTAÇÃO, SERVIÇO, PRINCÍPIO DA ISONOMIA, PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA) STJ: AgRg NO AREsp 32547 TJSP: Processo 0022463-72.2019.8.26.0000. Número de páginas: 73. Análise: 10/01/2023, JSF.

Doutrina

BARRETO, Aires F. Curso de Direito Tributário Municipal. São Paulo: Saraiva. 2009. p. 317. BEVILACQUA, Lucas. Incentivos fiscais às exportações. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2018. p. 171. CARRAZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2019. p. 877. HARADA, Kiyoshi. ISS: doutrina e prática. Atlas SA, 2000. p. 3. MELO, José Eduardo Soares de; PAULSEN, Leandro. Impostos federais, estaduais e municipais. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 361-362.