Informativo do STJ 372 de 17 de Outubro de 2008

SÚMULA N. 362-STJ. A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento. Rel. Min. Fernando Gonçalves, em 15/10/2008.

SÚMULA N. 363-STJ. Compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente. Rel. Min. Nilson Naves, em 15/10/2008.

SÚMULA N. 364-STJ. O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. Rel. Min. Eliana Calmon, em 15/10/2008.

STJ. COMPETÊNCIA. TCE. IMPROBIDADE. Compete originariamente ao STJ o processo e julgamento dos membros dos Tribunais de Contas estaduais (art. 105, I, a, da CF/1988), adstritamente à persecução criminal, excetuados os atos de improbidade administrativa, a serem apurados em ação própria de natureza cível, tal como no caso, de suposta contratação irregular de parentes e de enriquecimento ilícito. Daí que a Corte Especial, por maioria, julgou improcedente a reclamação. Precedentes citados: AgRg na Rcl 2.217-RO, DJ 5/2/2007, e AgRg na Rcl 1.164-SP, DJ 27/3/2006. Rcl 2.723-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgada em 15/10/2008.

CONSELHEIRO. AFASTAMENTO. PRAZO. EXCESSO. A Corte Especial entendeu que não é possível acolher o pedido de retorno do conselheiro de Tribunal de Contas estadual afastado a título de medida acautelatória, em obediência a preceitos constitucionais referentes à integridade da função pública e à moralidade administrativa. Porém, o Min. Relator destacou a importância de repensar a atual jurisprudência com o fito de fixar critérios definidores das condições de manutenção, no tempo, desses afastamentos do cargo público, mormente quanto à demora na instrução do processo penal, para que, na prática, o afastamento não acabe por se tornar verdadeira medida punitiva em caráter permanente. Outrossim, o Min. Nilson Naves acompanhou o Min. Relator, mas ponderou que o afastamento pode assumir a natureza de uma medida muito mais punitiva que acautelatória e, se numa ação penal há que se preocupar com o excesso de prazo, do mesmo modo o afastamento, se durar além da medida, torna-se também eminentemente ilegal. AgRg na APn 300-ES, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 15/10/2008.

CRÉDITOS. IPI. CONSTRUÇÃO CIVIL. A Turma reiterou que, na atividade de construção civil, não há incidência do IPI, uma vez que a edificação de imóveis refoge ao conceito de industrialização nos termos do Dec. n. 4.544/2002, sendo o construtor o consumidor final dessas mercadorias. Por essa razão, o recorrente não tem direito ao creditamento do imposto pago na aquisição de matérias-primas e insumos utilizados na edificação dos imóveis. Precedente citado: REsp 998.487-SC, DJ 6/6/2008. REsp 766.490-SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 14/10/2008.

ILÍCITO. CÂMBIO. MULTA. DEC. N. 23.258/1933. REVOGAÇÃO. Trata-se de ação ordinária com pedido de antecipação de tutela ajuizada por sociedade empresarial exportadora contra o Bacen, com objetivo de anular o processo administrativo e a respectiva multa decorrentes de supostas operações lesivas ao mercado de câmbio (sonegação de divisas para cobertura cambial), bem como a exclusão de seus nomes do Cadin, ao argumento de que o Dec. n. 23.258/1933, que embasou a decisão administrativa, estaria revogado senão pelo Decreto de 25/4/1991, frente à revogação da Lei n. 4.182/1920, à qual visou dar executividade na qualidade de decreto regulamentador. Explicitou o Min. Relator que o Dec. n. 23.258/1933 (que instituiu multa por operações irregulares de câmbio) foi recepcionado pelo ordenamento jurídico posterior com status de lei federal, porque foi expedido com amparo no Dec. n. 19.398/1930, o qual atribuiu ao Governo Provisório da época o exercício cumulativo das funções e atribuições dos Poderes Executivo e Legislativo. Assim, o Decreto de 25/4/1991 não poderia revogar o Dec. n. 23.258/1933, em obediência ao princípio da hierarquia das leis. Logo, vigente o Dec. n. 23.258/1933, afasta-se a nulidade do processo administrativo. Ademais, posteriormente, houve o Decreto de 14/5/1998 que reconheceu expressamente a nulidade do art. 4º do Decreto de 25/4/1991 na parte que revogava o Dec. n. 23.258/1933. Com esse entendimento, a Turma proveu o recurso do Bacen. Precedente citado: REsp 1.009.956-RS, DJ 4/6/2008. REsp 828.362-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14/10/2008.

IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. EXPORTAÇÃO. CANA-DE-AÇÚCAR. Trata-se de mandado de segurança contra ato de delegado da Receita Federal, tendo por objetivo o benefício do crédito presumido do IPI como previsto no art. 42 da Lei n. 9.532/1997, no mercado externo e interno, sem as limitações na base de cálculo impostas pelo Dec. n. 2.501/1998. Ressalta o Min. Relator que, em observância ao princípio da legalidade, não há como compensar crédito presumido do IPI sobre os valores relativos à exportação porque, nessa operação, não há incidência do IPI por expressa determinação constitucional (art. 153, § 3º, III, da CF/1988), o que por si só tem o condão de afastar esse benefício fiscal. Por outro lado, também não prevaleceria uma interpretação mais flexível uma vez que a CF/1988 exonera a incidência da exação na exportação e a citada lei reporta-se à operação no mercado interno, uma vez que as normas isentivas no sentido lato, consoante o disposto no art. 111 do CTN, devem ser interpretadas literalmente. Com esses argumentos, a Turma negou provimento ao recurso. Precedente citado: REsp 879.536-AL, DJ 11/6/2007. REsp 849.957-PE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14/10/2008.

IMPROBIDADE. EX-PREFEITO. CONTRATAÇÃO. ADVOGADO. Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público (MP) em razão de ex-prefeito (primeiro réu) ter contratado sem procedimento licitatório, para prestação de serviços jurídicos, seu ex-consultor jurídico municipal (segundo réu) após ele ter pedido exoneração do cargo, apesar da existência dos cargos de consultor e assessor jurídico nos quadros da Administração municipal. Além disso, houve ação cautelar de seqüestro de bens, em que vários incidentes processuais foram suscitados. Isso posto, ultrapassadas as preliminares, a irresignação recursal de mérito persistiu quanto à aplicação das sanções estabelecidas no art. 12, II e III, da Lei n. 8.429/1992. Ressalta o Min. Relator que, no caso dos autos, como os serviços contratados foram efetivamente prestados, não há lesividade, consoante a jurisprudência predominante deste Superior Tribunal. Observa que a exegese das regras insertas na lei em comento deve ser realizada cum grano salis, porque uma interpretação ampliativa pode acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa. Ademais quando ausente a má-fé do administrador público, poder-se-ia ir além do que pretendeu o legislador. Com esse entendimento, a Turma deu parcial provimento ao recurso para afastar a condenação à devolução dos valores recebidos a título de honorários pelos serviços jurídicos prestados, bem como excluir a multa do art. 538, parágrafo único, do CPC. Precedentes citados: REsp 861.566-GO, DJ 23/4/2008; REsp 717.375-PR, DJ 8/5/2006, e REsp 514.820-SP, DJ 6/6/2005. REsp 511.095-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14/10/2008.

NOMEAÇÃO. CONSELHEIRO. TCE. Na espécie, o mandado de segurança é contra ato praticado pelo governador por nomear e dar posse a conselheiro do Tribunal de Contas estadual ao argumento que os impetrantes, auditores daquele tribunal, reuniam condições de ocupar a vaga, consoante a LC estadual n. 25/1995. Destaca o Min. Relator que a questão atinente à competência para a escolha do candidato ao preenchimento da vaga no TCE foi apreciada pelo STF na SS 2.357-PB, DJ 26/6/2006. Assim, na verdade, o mandamus volta-se contra o cumprimento de decisão do Supremo, o que enseja o reconhecimento da inadequação da via eleita pelo impetrante, porque o writ não é sucedâneo de recurso (Súm. n. 267-STF). Além disso, a pretensão dos impetrantes esbarra em óbice intransponível, ou seja, a falta de direito líquido e certo. O STF, em reiteradas oportunidades, já decidiu que nos Tribunais de Contas estaduais compostos por sete membros, três deles devem ser nomeados pelo Governador (um dentre membros do MP, um dentre os auditores e um de livre escolha) e quatro são indicados pela Assembléia Legislativa, para conciliar o disposto nos arts. 73, § 2º, I e II, 75, ambos da CF/1988 c/c art. 70, I e II, da LC estadual 18/1983, com a redação dada pela LC estadual n. 25/1995. No caso dos autos, a vaga surgida é a quinta vaga, de competência para indicação da Assembléia Legislativa diferentemente do alegado pelos impetrantes que a consideravam como sexta vaga. Pelo exposto, a Turma negou provimento ao RMS. Precedentes citados do STF: ADI 1.068-ES, DJ 25/4/1997; ADI 585-AM, DJ 2/9/1994; ADI 2.013-PI, DJ 15/2/2005; do STJ: RMS 24.358-MG, DJ 8/10/2007, e RMS 14.824-PR, DJ 19/12/2002. RMS 23.027-PB, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14/10/2008.

MS. OPTOMETRISTA. ALVARÁ SANITÁRIO. Noticiaram os autos que o impetrante, optometrista devidamente registrado no conselho profissional da categoria, teve negada a expedição de alvará sanitário ao fundamento de que sua profissão não se encontrava regulamentada. Para o Min. Relator, criado o curso de optometria com o reconhecimento do Ministério da Educação, garantem-se a expedição e o registro do diploma aos alunos que cumpriram a integralidade do currículo universitário, ainda que posteriormente o curso venha a ser desativado ou a instituição descredenciada (art. 37 do Dec. n. 3.860/2001). Observou que não existem dúvidas quanto à legitimidade do exercício da atividade de optometrista, prevista desde 1932, no art. 3º do Dec. n. 20.931/1932, porquanto o superveniente art. 4º do Dec. n. 99.678/1990, que o revogou, foi suspenso pelo STF na ADin 533-2/MC por vício de inconstitucionalidade formal. Ressalta ainda que a valorização do trabalho humano e a liberdade profissional são princípios constitucionais que, à luz da exegese pós-positivista, influenciaram toda a legislação infraconstitucional do nosso ordenamento jurídico. O optometrista só não estaria habilitado para os misteres médicos (como diagnosticar e tratar doenças relativas ao globo ocular, receitar medicamentos, bem como fazer procedimentos cirúrgicos). O optometrista cuida apenas do ato visual, aplica testes com objetivo de avaliar e melhorar, quando necessário, a visão, conforme as atividades descritas na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (Portaria n. 397/2002). Outrossim, a competência da vigilância sanitária para expedição de alvará apenas se limita à análise acerca da existência de habilitação e (ou) capacidade legal do profissional da saúde em respeito à legislação sanitária, de fiscalização estadual ou municipal. Pelo exposto, a Turma deu provimento ao recurso para o fim de expedição do alvará sanitário admitindo o ofício de optometria. Precedente citado: MS 9.469-DF, DJ 5/9/2005. REsp 975.322-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14/10/2008.

PATRIMÔNIO HISTÓRICO. TOMBAMENTO. GRADES. O Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) propôs ação civil pública que visa à remoção de obras realizadas na Região Administrativa do Cruzeiro, pertencente à área tombada de Brasília, patrimônio cultural da humanidade, conforme a Unesco. Foi a própria Administração, sem autorização prévia daquele Instituto, quem permitiu a colocação de grades nos pilotis de prédios residenciais, em alteração do projeto arquitetônico e urbanístico de Brasília, que preserva o livre trânsito nesses locais. Quanto a isso, o Tribunal a quo entendia que, mesmo faltante a referida autorização, o desfazimento das obras limitar-se-ia àquelas que impedem ou reduzem a visibilidade da coisa tombada (art. 18 do DL n. 25/1937), o que não ocorreria no caso. Porém, nesta instância especial, sem olvidar que há precedente deste Superior Tribunal quanto à dispensa da autorização em certo caso, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso, por entender incidir o art. 17 do referido decreto, que não permite a mutilação, destruição ou demolição desautorizada da coisa tombada, e não o art. 18, que menciona a questão da visibilidade, mas em relação a construções vizinhas à tombada. Precedente citado: REsp 290.460-DF, DJ 23/6/2003. REsp 840.918-DF, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Herman Benjamin, julgado em 14/10/2008.

EXECUÇÃO FISCAL. PAGAMENTO. CÓPIAS. O art. 39 da Lei n. 6.830/1980 isenta a Fazenda Pública do pagamento da prática dos atos processuais, e não das despesas para a remuneração de terceiras pessoas que são acionadas pelos serventuários da Justiça. Nesse conceito de despesa, também devem ser incluídas as cópias reprográficas requeridas pela Fazenda Pública ao cartório de registro de títulos e documentos e civil de pessoas jurídicas, referentes aos atos constitutivos da sociedade empresarial executada. Precedentes citados do STF: RE 108. 845-SP, DJ 25/11/1988; do STJ: REsp 366.005-RS, DJ 10/3/2003; REsp 253.203-SC, DJ 9/4/2002; RMS 10.349-RS, DJ 20/11/2000; REsp 109.580-PR, DJ 16/6/1997; AgRg no REsp 984.286-SP, DJ 19/12/2007, e REsp 126.669-PR, DJ 15/12/1997. REsp 1.073.026-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 14/10/2008.

DIPLOMA ESTRANGEIRO. REVALIDAÇÃO. O término do curso de medicina deu-se em Cuba, em 2002, portanto já na vigência do Dec. n. 3.007/1999. Dessa forma, é inviável reconhecer hipotético direito adquirido ao registro imediato do diploma no País, porquanto o curso só passa a ter validade a partir da diplomação, que ocorreu enquanto sujeito o registro ao procedimento de revalidação. Anotou-se não haver similitude desse julgamento com o do REsp 963.525-RS (ver Informativo n. 369). Precedentes citados: AgRg no REsp 936.974-RS, DJ 3/10/2007; REsp 880.051-RS, DJ 29/3/2007; REsp 846.671-RS, DJ 22/3/2007, e REsp 849.437-RO, DJ 23/10/2006. REsp 1.055.035-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 14/10/2008.

ICMS. TV A CABO. ?TAXA?. ADESÃO. A transmissão de sinal pelas sociedades empresariais de TV a cabo, quando realizada de forma onerosa, é considerada serviço de comunicação (art. 2º da LC n. 87/1996), a submeter-se à tributação estadual. Porém, o ICMS não incide sobre os serviços preparatórios e acessórios àquela transmissão, tais como a adesão, habilitação e instalação de equipamentos. Daí que, no caso, a "taxa" de adesão deve ser excluída da base de cálculo daquele imposto. Precedentes citados: REsp 710.774-MG, DJ 6/3/2006, e REsp 418.594-PR, DJ 21/3/2005. AgRg no REsp 1.064.596-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/10/2008.

QO. REMESSA. PRIMEIRA SEÇÃO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. ENERGIA ELÉTRICA. A Turma entendeu remeter à Primeira Seção o julgamento do recurso referente a empréstimo compulsório de energia elétrica. QO no REsp 983.998-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, em 14/10/2008.

QO. SUSPENSÃO. JULGAMENTO. LEI N. 9.718/1998. O Min. Castro Meira, na qualidade de Presidente da Turma, comunicou aos demais Ministros que a compõem o recebimento de memorando do STF que determina a suspensão dos julgamentos de processos em trâmite neste Superior Tribunal referentes à aplicação do art. 3º, § 2º, item I, da Lei n. 9.718/1998 (base de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep e Cofins), em razão do deferimento, por maioria, de Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade 18-DF pelo Pleno da Suprema Corte. Questão de Ordem Especial, Min. Castro Meira, em 14/10/2008.

LEGITIMIDADE. MP. POLUIÇÃO SONORA. Trata-se de REsp em que a questão cinge-se a saber se o MP tem ou não legitimidade para propor ação civil pública em se tratando de poluição sonora. A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso, ao entendimento de que a poluição sonora enquadra-se em poluição, sendo extremamente gravosa à saúde, especialmente quando impede que as pessoas durmam, não se constituindo somente um incômodo. Assim, tendo em vista se tratar de poluição, o MP tem legitimidade para a propositura de ação, conforme prevê o art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente). REsp 1.051.306-MG, Rel. originário Min. Castro Meira, Rel. para acórdão Min. Herman Benjamin, julgado em 16/10/2008.

SERVIÇO. FARMÁCIA. MANUPULAÇÃO. Trata-se de REsp em que o cerne da questão é saber se incide o ICMS ou o ISS sobre os serviços prestados por farmácia de manipulação. A Turma deu provimento ao recurso por entender que, no caso das farmácias de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda conforme a receita apresentada pelo consumidor, há incidência exclusiva do ISS, visto que se trata de serviço previsto expressamente na legislação federal (item 4.07 da lista anexa à LC n. 116/2003). Precedente citado: REsp 881.035-RS, DJ 26/3/2008. REsp 975.105-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 16/10/2008.

INVENTÁRIO. POSSE. IMÓVEL. CO-HERDEIRO. A recorrente e seu marido residem em fazenda arrecadada durante o inventário de seu falecido sogro, para posterior partilha entre os oito herdeiros habilitados, entre os quais se inclui seu marido. O juiz, considerando a indivisibilidade do bem, determinou que se passasse a fazenda à posse exclusiva de uma determinada herdeira. Ao marido da recorrente restaria levantar o valor depositado nos autos (R$ 119.111,38), como pagamento de sua quota-parte. Essa decisão teria violado direito líquido e certo da recorrente, que não é parte do processo de inventário, mas exerce a posse conjunta sobre o bem imóvel. Em primeiro lugar, destacou a Min. Relatora, que a recorrente é casada em regime de comunhão parcial de bens e, por esse motivo, não se torna meeira dos bens herdados por seu marido (art. 1.659, I, do CC/2002). Não se alega que a herança tenha sido concedida em favor de ambos os cônjuges, o que afasta a aplicação do art. 1.660, III, do mesmo código. Assim, não há falar em citação necessária da recorrente para participar do inventário de seu sogro. Os bens insuscetíveis de divisão cômoda que não couberem na meação de um só herdeiro, como é a hipótese dos autos, sujeitam-se a venda judicial (art. 2.019, caput, do referido código). Não se faz a venda, no entanto, se um ou mais herdeiros adjudicar o bem, repondo aos outros, em dinheiro, a diferença após a avaliação atualizada (art. 2.019, § 1º, do CC/2002). O mandado de segurança não se presta ao exame e à produção de provas, sendo certo que as questões relativas à caracterização da posse, no caso dos autos, demandarão aprofundada análise do conjunto probatório. A pretensão da impetrante, assim, revela-se incompatível com a via estreita do mandado de segurança, que exige prova pré-constituída. Ausente, portanto, ofensa a direito líquido e certo a ser garantido com o mandamus. No que diz respeito ao bem indivisível, o co-herdeiro não pode refutar a venda judicial e, ao mesmo tempo, negar-se a alienar seu quinhão, sob pena de se inviabilizar a partilha. RMS 26.475-AC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/10/2008.

AÇÃO NEGATÓRIA. PATERNIDADE. NULIDADE. REGISTRO CIVIL. O recorrido conheceu a mãe da menor quando ambos ainda cursavam o ensino médio, ele então com 18 anos de idade e ela sem filhos. Seis anos mais tarde, voltaram a se encontrar, oportunidade em que veio a conhecer a menor, então com dois anos de idade. Casaram-se no civil, logo em seguida relata que reconheceu, sob alegada pressão da mãe da criança, a paternidade da menor, na época com três anos de idade, tendo plena consciência de que não se tratava de filha biológica sua. Sustenta que viveram como casal apenas durante seis meses, sobrevindo a separação judicial, cuja sentença transitou em julgado. Depois disso, informa que, por mais de dez anos, não mais teve contato com mãe e filha, permanecendo tão-somente a pagar pensão alimentícia, conforme acordo homologado em juízo nos autos de ação de alimentos. Pleiteia, agora, a exclusão de seu nome da certidão de nascimento da menor, com a correspondente exoneração das obrigações financeiras inerentes à paternidade da criança. Para a Min. Relatora, o reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício de consentimento, isto é, para que haja possibilidade de anulação do registro de nascimento de menor cuja paternidade foi reconhecida, é necessária a prova robusta no sentido de que o "pai registral" foi de fato, por exemplo, induzido a erro, ou ainda, coagido a tanto. Tendo em mente a salvaguarda dos interesses dos pequenos, verifica-se que a ambivalência presente nas recusas de paternidade são particularmente mutilantes para a identidade das crianças, o que impõe ao julgador substancial desvelo no exame das peculiaridades de cada processo, no sentido de tornar, o quanto for possível, perenes os vínculos e alicerces na vida em desenvolvimento. Ademais a fragilidade e a fluidez dos relacionamentos entre os adultos não devem perpassar as relações entre pais e filhos, as quais precisam ser perpetuadas e solidificadas. Em contraponto à instabilidade dos vínculos advindos das uniões matrimoniais, estáveis ou concubinárias, os laços de filiação devem estar fortemente assegurados, com vistas ao interesse maior da criança, que não deve ser vítima de mais um fenômeno comportamental do mundo adulto. O recorrido não manifestou vontade eivada de vício. Sendo assim, a Turma deu provimento ao recurso, julgando improcedente o pedido. REsp 1.003.628-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/10/2008.

INDENIZAÇÃO. FOTO. ARTISTA. Cuida-se de pedido de indenização por danos materiais e compensação por dano moral por ter a recorrente, sem autorização, publicado em revista fotos do autor beijando uma garota. Para a Min. Relatora, está caracterizada a abusividade no uso da reportagem. Não se pode ignorar que o uso de imagem é feito com o propósito de incrementar a venda da revista. Por se tratar de pessoa pública, os critérios de violação da privacidade são distintos daqueles desenhados para uma pessoa cuja profissão não a expõe. O recorrido, artista conhecido, teve sua imagem atingida pela simples publicação que o retrata beijando uma mulher que não era sua esposa. Note-se que o TJ reduziu em oito vezes o valor da indenização inicialmente fixada, de R$ 40.000,00 para R$ 5.000,00, quantia aplicada com moderação, sem qualquer exagero, e que, assim, não comporta nova redução por parte deste STJ. Os pedidos de devolução do negativo da fotografia e cessação da divulgação de suas imagens são acessórios e, como bem asseverado pelo acórdão recorrido, possuem pouca significância em face do pleito indenizatório, inexistindo razão para compensação de custas e honorários entre as partes. REsp 1.082.878-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/10/2008.

SUSCITAÇÃO. DÚVIDA. VIAS ORDINÁRIAS. O juiz deve remeter os interessados às vias ordinárias, em que a contenciosidade permite amplo debate acerca dos direitos subjetivos em contraposição. Isso se a dúvida suscitada remanescer, por meio de impugnação fundamentada de legítimo interessado, detentor de possível fideicomisso, averbado de ofício por oficial do registro imobiliário competente, de imóvel em relação ao qual foi requerido posteriormente registro de doação pelos requerentes de retificação. Ora, sem a ampla defesa e o contraditório do detentor de interesse legítimo, não remanesce possibilidade alguma de levar adiante a dúvida suscitada tão-só pela via administrativa, que se torna perigosamente nociva àquele que nem sequer foi citado para a lide, permitindo-se que o procedimento de jurisdição voluntária seja equivocadamente utilizado em detrimento do possível direito de terceiro. REsp 678.371-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/10/2008.

PLANO. SAÚDE. EXCLUSIVIDADE. COOPERADOS. Cinge-se a questão a examinar a legalidade de cláusula estatutária que impõe aos cooperados o dever de exclusividade. Sustentam os recorrentes que, tal como se depreende do art. 18, III, da Lei n. 9.656/1988, as operadoras de plano de saúde são impedidas de impor cláusulas de exclusividade ou de restrição à atividade profissional. Inicialmente, esclareceu a Min. Relatora que a matéria já foi, por diversas vezes, objeto de análise neste Superior Tribunal, oportunidades em que o enfoque dado ao problema foi essencialmente de direito concorrencial e societário. Em precedentes sobre o tema, todos os julgadores tinham em mente a redação original do art. 18, III, da Lei n. 9.656/1998, que, como ressaltado pela Min. Relatora, não fazia menção às cooperativas. A presente questão afasta-se daqueles precedentes justamente nesse particular. A ação foi ajuizada em dezembro de 1999, ou seja, quando a norma do art. 18, III, já abrangia as cooperativas. Assim, o mencionado dispositivo que veda às operadoras de plano de saúde a imposição de "contratos de exclusividade" aos médicos que consigo contratam é norma que vem passando por inúmeras alterações desde sua edição. A partir da vigência da MP n. 1.908-20, de 25/11/1999, incluiu-se ali uma referência expressa à situação dos cooperados. Portanto, na dicção atual do art. 18, III, da Lei n. 9.656/1998, assegura-se ao cooperado o direito de manter relacionamento não-exclusivo com operadoras de planos de saúde. A existência de norma legal expressa a vedar pactos de exclusividade em determinados segmentos econômicos afasta a atuação jurisdicional para avaliar, segundo a "regra da razão", a pertinência e a legalidade da convenção. Ao proibir as cláusulas de exclusividade, o art. 18, III, da referida lei, estabelece regras para a ampla concorrência no segmento específico dos planos de saúde. Tal norma integra o estatuto jurídico da concorrência. Não se pode, assim, reconhecer que a cooperativa tenha direito adquirido a uma concorrência limitada. O mencionado art. 18 tem aplicação imediata para regular os efeitos presentes e futuros do negócio jurídico pretérito, celebrado entre as partes. Precedentes citados: REsp 83.713-RS, DJ 16/3/1998; REsp 126.391-SP, DJ 27/9/1999; REsp 212.169-SP, DJ 13/8/2001, e REsp 261.155-SP, DJ 3/5/2004. REsp 883.639-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/10/2008.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AG. LIMINAR. O recurso questiona a condenação em honorários advocatícios - fixados em 20% sobre o valor da condenação - quando do julgamento de agravo de instrumento contra decisão liminar que impediu a inscrição do nome dos filiados do sindicato-autor nos cadastros de restrição ao crédito, enquanto não julgada a ação civil pública. Para a Min. Relatora, a questão merece acolhida uma vez que o CPC prevê a condenação em honorários advocatícios somente após a prolação da sentença, e não durante o trâmite processual. Não cabe condenação em honorários em julgamento de incidente ou recurso, mas tão-somente nas despesas ocorridas (art. 20, § 1º, do CPC). Deve ser afastada tal condenação no percentual máximo legal previsto para o término do processo após o julgamento de simples agravo de instrumento contra decisão liminar. Precedente citado: REsp 179.086-SP, DJ 2/8/1999. REsp 1.009.453-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/10/2008.

RESPONSABILIDADE CIVIL. TÍTULOS. DÍVIDA PÚBLICA. A questão está em determinar se, na espécie, a aquisição pelo recorrente, na qualidade de diretor-presidente de sociedade empresarial, de títulos públicos federais emitidos há mais de cento e trinta anos, contrariou os interesses desta e caracterizou ato culposo capaz de ensejar sua responsabilidade pessoal pelos respectivos prejuízos. Isso posto, a Turma não conheceu do recurso. A Min. Nancy Andrighi acompanhou na íntegra o voto do Min. Relator e, em seu voto-vista, acrescentou que o Tribunal local demonstrou o evidente superfaturamento no valor da compra e o elevadíssimo risco dos títulos adquiridos, concluindo que constitui fato público e notório que tais títulos são tidos e havidos como "moeda podre". O Tribunal a quo ressaltou ainda o fato de o recorrente ter se furtado em apresentar parte dos contratos de aquisição dos títulos e dos recibos de saída de caixa, uma vez que a exibição desses documentos seria essencial à sua defesa. Para a Min. Nancy Andrighi, fica patente que, no entender das instâncias ordinárias, as provas dos autos apontam, de forma inconteste, não apenas o prejuízo suportado pela sociedade empresarial em virtude da aquisição desses títulos, mas sobretudo a má-fé com que agiu o recorrente, diante da notoriedade do imenso risco presente nesse tipo de "investimento". Além do mais, a conduta do recorrente desrespeitou as regras do estatuto social da sociedade. O acolhimento da tese sustentada pelo recorrente demandaria revolvimento do substrato fático-probatório dos autos, notadamente contratos e laudos periciais, esbarrando nos enunciados das Súms. ns. 5 e 7 do STJ. REsp 810.667-RJ, Rel. originário Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. Min. Nancy Andrighi (art. 162, § 2º, do RISTJ), julgado em 14/10/2008.

CONTRADITÓRIO. JUNTADA. DOCUMENTO. Em embargos à execução de título de crédito (cheque emitido para pagamento em moeda estrangeira), o juiz julgou improcedentes os embargos à execução e o TJ reformou a sentença, julgando-os procedentes, extinguindo a execução por nulidade do título executivo, liberando os bens penhorados. Em REsp anterior, este Superior Tribunal devolveu os autos ao TJ para que, afastado o óbice da preclusão, apreciasse a questão de ausência de contraditório sobre documento apresentado pelo ora recorrente (credor). Conseqüentemente, o TJ declarou nulos os atos praticados nos autos posteriores à juntada do documento, oportunizando às partes manifestarem-se (art. 398 do CPC). Houve declaratórios e agravo regimental negados, ao argumento do reconhecimento deste Tribunal de falha de procedimento na fase de instrução processual. Inevitável, portanto, o retrocesso com a nulidade dos atos posteriores praticados. Esse novo REsp questiona se, ao manifestar-se a respeito do contraditório, o TJ poderia anular todos os atos praticados em primeiro grau de jurisdição, após a juntada do documento, do qual não houve contraditório. Explicitou a Min. Relatora que não se encontra agora em debate o art. 398 do CPC (que já foi aplicado no REsp anterior). Note-se que o recorrente não se conforma com a anulação dos atos processuais praticados após a juntada do documento (art. 398 do CPC). O mesmo documento que serviu para cassar o acórdão então recorrido deixaria de ter a importância por ele mesmo (recorrente) imprimida. Para a Min. Relatora, se à parte não é conferida oportunidade de se pronunciar a respeito de documento relevante para a demanda, é evidente que o processo é nulo, por respeito ao indeclinável contraditório, sendo também esse o entendimento jurisprudencial. Quanto à multa (art. 557, § 2º, do CPC), foi afastada pela razão de a parte ter sido obrigada a esgotar as vias recursais. Precedente citado: AgRg no REsp 729.281-SP, DJ 19/3/2007. REsp 785.360-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/10/2008.

COBRANÇA. COMISSÃO. CORRETAGEM. Uma vez incontroversas a venda do imóvel e a intermediação praticada pelo ora recorrido, ele faz jus à comissão de corretagem, mesmo não sendo inscrito no Creci, pois seu serviço deve ser remunerado, sob pena de enriquecimento ilícito do outro contratante. Quanto à prova, não é permitido fazê-la apenas em depoimento de testemunhas a respeito da existência do contrato em si. Mas, a demonstração dos efeitos dos fatos que envolvam as partes e a prestação de serviços podem ser admitidas por aquele meio. Precedentes citados: REsp 87.918-PR, DJ 9/4/2001; REsp 139.236-SP, DJ 15/3/1999, e EREsp 263.387-PE, DJ 17/3/2003. REsp 185.823-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 14/10/2008.

DUPLICATA. VALIDADE. VALORES. OCORRÊNCIA. DANOS. A jurisprudência assente deste Superior Tribunal afirma: para valer como documento hábil à instauração do processo executivo, a duplicata deve conter o aceite do devedor; a falta deste, desde que protestado o título, pode ser contornada com documento que comprove a efetiva prestação do serviço e o vínculo contratual que o autorizou. Contudo, na espécie, a duplicata não teve origem válida, pois a emitente, além dos serviços contratados (locação de veículos), acrescentou, no título, a quantia referente ao reparo do automóvel em decorrência de acidente de trânsito. Assim, além de extrapolar o pactuado, tal atitude unilateral por parte da credora impede que o devedor acompanhe a real extensão do dano, tornando a duplicata inválida de pleno direito. Precedentes citados: REsp 40.720-MT, DJ 14/11/1994, e REsp 327.720-SP, DJ 18/2/2002. REsp 190.735-RO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 14/10/2008.

INVESTIGAÇÃO. PATERNIDADE. CITAÇÃO. ?PAI REGISTRAL?. A Turma entendeu ser necessária a citação do "pai registral" para integrar a lide como litisconsórcio necessário passivo, na ação de investigação de paternidade movida por menor (representado pela mãe) contra o ora recorrente. Para que alguém seja demovido da sua condição de pai, é preciso que integre a lide que poderá ter essa conseqüência. Não é necessário prévio procedimento judicial de anulação do registro para subseqüentemente proceder à investigação. Pode ser tudo feito no mesmo processo, mas com a integração do "pai registral". Precedente citado: REsp 117.129-RS, DJ 24/9/2001. REsp 512.278-GO, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 14/10/2008.

INDENIZAÇÃO. GASTOS. ADVOGADO. O empregador descumpriu suas obrigações trabalhistas, e o empregado, então, contratou advogado para formular a ação laboral. Deseja, agora, a condenação do empregador por danos morais e materiais advindos dessa suposta necessidade de contratar o causídico. Diante disso, a Turma entendeu inexistir ato ilícito que acolha a pretensão à indenização. As verbas pleiteadas na reclamação eram controvertidas e só se tornaram devidas após o trânsito em julgado da sentença, daí o absurdo de reconhecer a prática de ato ilícito diante de qualquer pretensão resistida questionada judicialmente. Vale consignar que o art. 791 da CLT permite ao reclamante postular sem assistência de advogado. REsp 1.027.897-MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 16/10/2008.

RETENÇÃO. INDENIZAÇÃO. MAIORIDADE. Na execução da ação indenizatória pelo falecimento do pai, o juízo determinou a liberação de 25% do valor da condenação referente à mãe, enquanto os outros 75% foram retidos em caderneta de poupança, a esperar a maioridade dos filhos. Não se têm notícias de que haja ocorrido a hipótese do art. 225 do CC/1916 (casamento da viúva antes da partilha dos herdeiros) ou mesmo de que fato desabone o exercício do poder familiar pela genitora, daí ela ter o livre gerenciamento dos bens dos filhos (art. 385 do CC/1916). É certo também que, historicamente, as cadernetas de poupança se revelam ser o pior investimento, pois tiveram remuneração, a longo prazo, abaixo da inflação real. A liberação imediata dos valores em prol dessa família humilde (privada do apoio do esposo e pai) possibilitará melhor aplicação do dinheiro, mesmo que na alimentação, habitação e educação dos filhos. Com esse entendimento, a Turma autorizou o levantamento dos valores retidos em favor dos filhos. Precedentes citados: REsp 34.820-RJ, DJ 26/9/1994; REsp 109.675-RJ, DJ 21/9/1998; REsp 287.094-RJ, DJ 11/6/2001, e REsp 727.056-RJ, DJ 4/9/2006. REsp 534.521-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 16/10/2008.

INSTRUÇÃO PROCESSUAL. DNA. SEGUNDO GRAU. Foi julgada procedente a ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança. Por sua vez, o Tribunal a quo, de ofício, anulou-a, para que fosse realizada nova instrução processual, a permitir novamente a submissão ao exame de DNA. Quanto a isso, vê-se que a apuração da verdade real é de interesse não só do autor, mas também do Estado, o que torna imprescindível o exame de DNA diante da incerteza da paternidade. É certo que o CPC acolheu o princípio dispositivo, de que o juiz deve julgar segundo o alegado pelas partes, porém ele mesmo o abrandou ao permitir a iniciativa probatória ao juiz na busca da verdade real (art. 130 daquele código). O fato de o processo estar sujeito à segunda instância não é óbice para que determine a colheita de novas provas, pois os desembargadores têm as mesmas prerrogativas dos magistrados de 1º grau na busca da referida verdade real. Dessarte, correta a iniciativa de anular a sentença e determinar novas provas diante da perplexidade causada pelas já produzidas, quanto mais se considerada a significativa desproporção econômica e sócio-cultural existente entre as partes. Não há falar em preclusão porque as questões probatórias não precluem para o magistrado, nem mesmo se deve cogitar sobre reformatio in pejus, pois a decisão anulada era desfavorável à recorrente. Por último, ressalte-se que, quanto à recusa de os filhos do investigado oferecerem material para o teste de DNA, é possível a exumação do cadáver para tal fim. Precedentes citados: REsp 192.681-PR, DJ 24/3/2003; REsp 218.302-PR, DJ 29/3/2004; AgRg no REsp 738.576-DF, DJ 12/9/2005; REsp 348.007-GO, DJ 1º/8/2005, e REsp 418.971-MG, DJ 7/11/2005. REsp 1.010.559-RN, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 16/10/2008.

ESTRANGEIRO. DEVOLUÇÃO. PASSAPORTE. FALSIDADE. É possível, antes de transitada em julgado a sentença, a devolução de passaportes apreendidos se tais documentos não forem de interesse ao processo (art. 118 do CPP). No caso, correta a determinação do juízo de devolver ao réu estrangeiro apenas os passaportes sem indícios de falsidade material, pois eles se mostram dispensáveis para o julgamento da causa (falsidade ideológica e corrupção ativa). Incidiria a Súm. n. 7-STJ no caso de averiguar se todos os passaportes custodiados teriam indícios de falsidade. REsp 827.135-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/10/2008.

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDUTA CONCUPISCENTE. A Turma entendeu que, no crime de atentado violento ao pudor, a conduta concupiscente evidencia-se pelos efetivos e reiterados contatos físicos do agressor com a vítima menor, caracterizando-se, assim, crime consumado, e não apenas tentativa (arts. 214 e 14, I e II do CP). Precedentes citados: REsp 889.833-RS, DJ 29/6/2007; REsp 841.810-RS, DJ 18/12/2006, e REsp 732.989-AC, DJ 7/11/2005. REsp 1.048.003-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/10/2008.

PRECATÓRIO. PESSOA JURÍDICA. DIREITO PRIVADO. São inaplicáveis à pessoa jurídica de direito privado em questão (ente de cooperação com natureza de serviço social autônomo) os benefícios processuais inerentes à Fazenda Pública, não se podendo alegar violação ao art. 730 do CPC (precatório judicial). Precedente citado do STF: AgRg no Ag 349.477-PR, DJ 28/2/2003. REsp 968.080-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 14/10/2008.

CORREIÇÃO PARCIAL. PROCESSO. SUSPENSÃO. Não é cabível, pelo seu caráter residual, a interposição de correição parcial contra decisão que concede, nega ou revoga suspensão condicional do processo, uma vez que o recurso em sentido estrito é a via adequada para tanto (art. 581, XI, do CPP). Outrossim, no caso, a interposição da correição parcial deu-se quando já ultrapassado o prazo para a impugnação da decisão do juízo de origem, portanto houve a preclusão processual, além de faltar a devida intimação da defesa para resposta. Precedentes citados: REsp 601.924-PR, DJ 7/11/2005; REsp 296.343-MG, DJ 16/9/2002; REsp 263.544-CE, DJ 19/12/2002, e RMS 23.516-RJ, Dje 3/3/2008. HC 90.584-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/10/2008.

HC. PACIENTE. PRESO. REVELIA. O paciente, na data do interrogatório judicial, encontrava-se preso por outro crime. Logo não poderia o juízo processante, sem informações do paradeiro do acusado, no inquérito, determinar a citação por edital do réu sem tomar providência no sentido de localizá-lo (Súm. n. 351-STF). Outrossim, decretou sua revelia e a produção antecipada de provas. Somente após a decretação da sua prisão preventiva é que a defesa deu notícia do paradeiro do paciente, ao pleitear a revogação do decreto prisional e nulidade da citação por edital, que, indeferidos, ocasionaram a impetração do writ originário. A Turma concedeu a ordem para anular os atos processuais desde a citação por edital, bem como revogar o decreto de prisão preventiva. HC 111.704-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/10/2008.

POSSE. TELEFONE CELULAR. PRESÍDIO. A posse de aparelho celular dentro do presídio deu-se em 15/8/2005, antes da entrada em vigor da Lei n. 11.466/2007, que alterou a Lei n. 7.210/1984, passando a prever como falta disciplinar grave do preso a utilização de telefone celular nas dependências do presídio. Assim, a lei não poderia retroagir para prejudicar o réu. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para que seja retirada da folha de antecedentes e roteiro de penas da paciente a anotação de falta grave por posse de aparelho celular. Precedentes citados: HC 98.885-SP, DJ 23/6/2008, e HC 45.278-SP, DJ 15/5/2006. HC 105.158-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/10/2008.

PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO. PRAZO. In casu, o paciente foi preso em cumprimento de mandado de prisão preventiva, em localidade diversa da do juiz processante. Requereu seu encaminhamento àquele juízo, porém não obteve êxito, já durando vinte meses sua prisão, sem que ele tenha sido sequer interrogado. A Turma concedeu a ordem por entender que não se pode manter o paciente preso indefinidamente, enquanto aguarda que o Estado ultime as providências necessárias para que ele seja devidamente levado à comarca do juízo que ordenara sua prisão. Ressalte-se que, na ausência do recambiamento solicitado, caberia àquele juízo revogar a prisão, ante o manifesto constrangimento que o paciente está a sofrer, ainda que o despacho prisional possa conter dados concretos a justificarem a segregação. HC 106.490-BA, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 14/10/2008.

TRÁFICO. ENTORPECENTE. DIMINUIÇÃO. PENA. LEI N. 11.343/2006. Trata-se de habeas corpus em que se pretende a diminuição da pena imposta à paciente com a devida aplicação do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. Para tanto, sustenta-se que, no julgamento do recurso de apelação, já estava em vigor a referida lei que trouxe o benefício. A Turma, por maioria, e pelo voto médio da Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), concedeu a ordem ao entendimento de que, se a apelação foi julgada após a lei nova, em que se prevê a possibilidade da diminuição da pena, cabia ao Tribunal a quo examiná-la em favor da ré, ora paciente. Assim, com o julgamento do mérito do habeas corpus por este Superior Tribunal, não há supressão de instância, visto que o Tribunal de origem deveria ter examinado toda a matéria, o que não ocorreu. Contudo a paciente não tem direito ao regime aberto, pois que foi condenada à pena de quatro anos, ou seja, parte das circunstâncias judiciais foi tomada contra ela. O juiz levou em conta a quantidade da droga para determinar a pena, o que deve pesar também no quantitativo e no regime. Desse modo, reduziu-se a pena em 1/6, fixou-se o regime semi-aberto para o início do cumprimento, mas se negou a substituição da pena privativa de liberdade pela prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. O Min. Nilson Naves (vencido em parte), diversamente, fixava a pena em um ano e quatro meses (redução de 2/3), somados a vinte e dois dias-multa, estabelecendo o regime aberto para o cumprimento da pena, concedida a referida substituição. HC 101.939-SP, Rel. originário Min. Nilson Naves, Rel. para acórdão Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 14/10/2008.

HC. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. ORDEM PÚBLICA. O paciente alega constrangimento ilegal, argumentando que sua prisão preventiva deve ser revogada, pois ausentes no caso concreto os requisitos do art. 312 do CPP, acrescentando que sua constrição já perdura por prazo excessivo. Inicialmente, esclareceu a Min. Relatora que o writ comporta apenas parcial conhecimento. Uma das insurgências deduzidas nesta via foi contra o excesso de prazo da prisão cautelar do paciente, porém esse tema não foi levado ao crivo do Tribunal a quo. Seu exame originário por parte deste Superior Tribunal configuraria manifesta e indevida supressão de instância, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. Para a Min. Relatora, o paciente é pessoa perigosa, circunstância revelada pelo modus operandi com que, em tese, agiu, motivo pelo qual a conclusão de que poderá vir a causar transtornos à sociedade caso venha a ser solto foi extraída de fatores concretos do processo. Logo, sua prisão preventiva mostra-se como medida imperiosa para a manutenção da ordem pública. Assim, demonstrada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP e devidamente justificada a necessidade da cautela ora vergastada, imutável a decisão que a manteve. Diante disso, a Turma conheceu parcialmente do pedido e, nessa extensão, denegou a ordem. Precedentes citados: HC 101.532-PI, DJ 4/8/2008; HC 66.433-PR, DJ 30/6/2008, e HC 83.293-GO, DJ 19/11/2007. HC 107.705-SP, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 16/10/2008.

HC. CONCESSÃO DE OFÍCIO. LEI MARIA DA PENHA. Na espécie, o irmão do paciente teria soltado uma cadela rottweiler contra sua mãe, que, com base na Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), ofereceu representação contra o agressor. O juiz da Vara da Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher impôs medidas protetivas de urgência, entre as quais o afastamento dos três filhos da vítima de sua residência (art. 22, II, da mencionada lei). E a vítima ainda manifestou desinteresse em prosseguir com a ação penal, sendo determinado o arquivamento dos autos conexos às medidas fixadas. O paciente agravou da decisão, alegando não ser parte no procedimento, uma vez ofertada representação apenas contra seu irmão. A defesa desistiu do agravo e impetrou HC no TJ. Aquele Tribunal, por maioria, decidiu pela inadmissão da ordem, entendendo ser a medida protetiva de caráter cível, não podendo ser questionada pela via do habeas corpus. No presente writ, o impetrante requer o trancamento da ação penal em razão da falta de justa causa, e conclui o parecer do MP pela denegação da ordem, mas pela concessão, de ofício, para que cessem os efeitos da decisão que impôs restrições ao direito de locomoção do paciente. O Min. Relator acolheu in totum as razões do parecer do MP, e a Turma não conheceu da ordem, mas a expediu, de ofício, conforme a conclusão ministerial, uma vez que a vítima ofereceu representação apenas contra um de seus filhos, não sendo parte no processo criminal os outros dois irmãos. Desse modo, não se pode falar em trancamento da ação penal em relação ao paciente, pois ação penal não há. A ação existente instaurada contra o agressor foi arquivada em face do desinteresse da vítima em prosseguir com a representação. Desse modo, não se pode falar nem mesmo em trancamento de ação instaurada contra o irmão do paciente. Igual sorte merecem os argumentos de que se teria operado a extinção da punibilidade em relação às condutas praticadas pelo paciente, pois nada lhe foi imputado, sendo impossível a análise de prazos prescricionais. Todavia, justamente em razão de não ter sido imputada ao paciente conduta típica, nem contra ele instaurada ação penal, inadmissível é a aplicação de medida protetiva, como foi determinado pela juíza de 1º grau, sendo cabível, assim, a concessão de ordem de habeas corpus de ofício para fazer cessar os efeitos da decisão abusiva proferida em seu desfavor. HC 108.437-DF, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 16/10/2008.

HC. PROGRESSÃO. REGIME. PERDA. DIAS REMIDOS. Trata-se de HC impetrado em favor do paciente contra decisão de TJ que determinou a perda dos dias remidos e o reinício da contagem do lapso temporal para fins de concessão de benefícios em razão da prática de falta grave, por ausência de previsão legal. Diante disso, a Turma concedeu parcialmente a ordem para determinar o reinício da contagem do prazo de cumprimento da pena somente para fins de progressão de regime, mantendo a perda dos dias remidos, mas excluindo os efeitos da interrupção do prazo em relação ao livramento condicional e à comutação. O Min. Nilson Naves concedia a ordem em maior extensão, por entender imperdíveis os dias remidos, baseando-se em seu voto no HC 40.940-DF, DJ 26/32007. Precedentes citados: HC 87.856-SP, DJ 4/8/2008; AgRg no REsp 810.076-RS, DJ 14/4/2008, e HC 103.266-SP, DJe 18/8/2008. HC 108.438-SP, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 16/10/2008.