Informativo do STJ 308 de 15 de Dezembro de 2006

SÚMULA N. 333-STJ. A Primeira Seção, em 13 de dezembro de 2006, aprovou o seguinte verbete de súmula: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

SÚMULA N. 334-STJ. A Primeira Seção, em 13 de dezembro de 2006, aprovou o seguinte verbete de súmula: O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.

DESAPROPRIAÇÃO. SERRA DO MAR. RESTRIÇÕES ADMINISTRATIVAS. A Seção, por maioria, preliminarmente, conheceu dos embargos de divergência e, no mérito, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento aos embargos de divergência, prevalecendo a tese da impossibilidade da propositura da ação indenizatória no caso dos autos em que a aquisição do imóvel deu-se após a edição dos decretos estaduais n. 10.251/1977 e n. 19.448/1982 de preservação da Serra do Mar. Não se poderia falar em prejuízo porque, quando da compra e venda do imóvel, já incidiam as restrições administrativas impostas pelos citados decretos e, na fixação do preço do negócio, também se consideraram essas restrições de uso. Assim, concluiu não se poder ressarcir prejuízo que o embargante não sofreu. Os votos vencidos, com base em entendimentos anteriores sobre se há ou não exploração econômica na área de mata nativa, tinham como necessário o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que fosse produzida a prova técnica para a demonstração inequívoca da possibilidade de haver ou não exploração econômica. Precedente citado: AgRg no Ag 404.715-SP, DJ 3/11/2004. EREsp 254.246-SP, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgados em 13/12/2006.

ICMS. TELEFONIA. DDI. OPERADORA LOCAL. Como é cediço, antes, somente a Embratel estava autorizada a realizar ligações telefônicas internacionais (DDI). Esse fato perdurou até outubro de 1999, quando a Intelig passou a compartilhar com ela a prestação do serviço. Nesse panorama, as operadoras de telefonia locais não prestavam tais serviços, apenas os viabilizavam em mera etapa de sua prestação, em caráter auxiliar e preparatório. Também faturavam e arrecadavam, nas contas que encaminhavam a seus clientes, os valores relativos a DDI devidos àquelas duas sociedades, porém não os contabilizando, no ativo, como receitas, mas, sim, como contas a pagar. Nota-se, assim, que as operadoras locais não eram contribuintes ou responsáveis tributários do ICMS incidente naquele tipo de ligação (não realizavam o núcleo material da hipótese de incidência tributária) e não podiam figurar no pólo passivo de relação jurídica tributária pelo simples fato de faturar, arrecadar e repassar valor devido a outrem. Dessarte, com esse entendimento, ao prestigiar precedente, a Turma deu provimento ao recurso especial. Todavia o Min. Relator ressaltou que essa situação prevaleceu até a implantação dos serviços de ligação de longa distância diretamente pelos serviços de telefonia móvel (a partir de 2003), questão aqui não analisada visto que não tratada na inicial do mandado de segurança (de 2001) ou no respectivo acórdão ora recorrido (de 2002). Precedente citado: REsp 804.939-RR, DJ 17/11/2006. REsp 589.631-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 12/12/2006.

AÇÃO RESCISÓRIA. NULIDADE. PROCESSO. FALTA. CITAÇÃO. A Turma reiterou que a ação rescisória não pode ser utilizada para reconhecer a nulidade do processo por falta de citação. Na hipótese, o trânsito em julgado da sentença não atingiu os autores, que não foram partes na primeva ação justamente pela falta de citação, daí impossível o manejo da rescisória diante da falta de pressuposto lógico. Incabível, também, substituir essa ação por outra, dada a especificidade da rescisória, que não deve comportar alargamentos a permitir servir de meio indireto à declaração de nulidade processual. Precedentes citados: RMS 6.493-PA, DJ 20/5/1996; REsp 62.853-GO, DJ 1º/8/2005; REsp 26.041-SP, DJ 13/12/1993, REsp 94.811-MG, DJ 1º/2/1999. AR 771-PA, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 13/12/2006.

COMPETÊNCIA. PEQUENA EMPREITADA. DECLINAÇÃO. JUÍZO TRABALHISTA. Cuidou-se de ação monitória proposta na Justiça comum estadual referente a um contrato de pequena empreitada de mão-de-obra. Após a oposição de embargos, aquele juízo declinou de sua competência e determinou a remessa dos autos ao juízo da Justiça trabalhista, que, por sua vez, entendeu suscitar o conflito. Diante disso, a Turma, após prosseguir o julgamento, declarou, por maioria, a competência da Justiça comum estadual. CC 66.924-SP, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Ari Pargendler, julgado em 13/12/2006.

CONFLITO. ATRIBUIÇÃO. MP MILITAR E ESTADUAL. Não há conflito de atribuição (art. 105, I, g, da CF/1988) a ser processado e julgado neste Superior Tribunal quando divergem representantes do Ministério Público Militar e do Ministério Público estadual. Precedentes citados: Cat 169-RJ, DJ 13/3/2006; Cat 155-PB, DJ 3/11/2004, e Cat 154-PB, DJ 18/4/2005. Cat 167-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 13/12/2006.

COMPETÊNCIA. TURMA RECURSAL ESPECIAL. Compete à Turma Recursal Especial processar e julgar o recurso contra sentença homologatória de composição civil em juizado especial que condenou o Estado a pagar honorários em favor de defensor dativo que participou de audiência preliminar. CC 51.240-SE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 13/12/2006.

INDENIZAÇÃO. CONGELAMENTO. TARIFAS. CONCESSIONÁRIA. TRANSPORTE AÉREO. Em ação de indenização por quebra de equilíbrio econômico-financeiro de contrato de serviço público de concessão de transporte aéreo regular, em razão de congelamento tarifário a partir de 1988, decorrente de política economia governamental, a União foi condenada a pagar a indenização da defasagem à TAM e outra. Antes mesmo do julgamento da apelação interposta, a União peticionou, sendo-lhe reconhecido o interesse público relevante, determinando-se a vista dos autos ao MP. Depois do julgamento da apelação, por maioria, foi reconhecida a anulação do feito a partir da contestação, para prosseguir o processo. Todavia foram interpostos embargos infringentes que restaram rejeitados, bem como os declaratórios. Neste Tribunal, em sede de REsp, a Min. Relatora aduziu que a ausência de intervenção do MP em primeiro grau de jurisdição não autoriza o reconhecimento da nulidade do processo. Isso porque a intervenção do MP como custos legis na ação indenizatória somente foi apontada pela União após o recurso de apelação; na ocasião, o MP pronunciou-se, mas, em nenhum momento, alegou a nulidade do processo. Ademais, ressalta a Min. Relatora, de acordo com o art. 245 do CPC, na primeira oportunidade nos autos, deveria a União ter alegado a nulidade sob pena de preclusão. Destacou, ainda, que a defesa da União foi regularmente representada por seus advogados na ação indenizatória e eventual deficiência na defesa não poderia ser suprida pelo MP, o qual participou do processo tão-somente como custos legis. Outrossim, a simples presença de pessoa jurídica de direito público não determina a intervenção obrigatória do MP. E o interesse patrimonial do Estado não pode ser confundido com o interesse público. Para que se tenha como imprescindível a manifestação do MP, tal como contida no art. 82, III, do CPC, é preciso caso concreto e hipóteses previstas em lei. Nas demandas indenizatórias, não é obrigatória a intervenção do MP. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso para determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo para o julgamento de mérito da apelação. Precedente citado: REsp 628.806-DF, DJ 21/2/2005. REsp 801.028-DF, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 12/12/2006.

LIQÜIDAÇÃO. HOMOLAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. TAXA ANBID. As controvérsias, no caso, são em ação de execução de título judicial promovida por massa falida, ora recorrida, em desfavor da União, na qualidade de sucessora de sociedade de economia mista extinta, na qual insiste, entre outros temas, na incompetência da Justiça do DF, na ausência de intimação pessoal do MP e, conseqüentemente, não haveria, no caso, a ocorrência de coisa julgada para desconstituir tanto o efeito cognitivo quanto o de liquidação. Note-se que a questão de competência federal ou estadual deu-se em momento em que a parte demandada era uma sociedade de economia mista e a União pediu para ser assistente dessa sociedade. Na época, antes da CF/1988, o STF considerou que não era cabível a assistência e, por se tratar de uma sociedade de economia mista, a competência seria da Justiça estadual. Entretanto era uma sociedade em liquidação, que teve como representante o liquidante e, finda a liquidação, a empresa extinguiu-se do mundo jurídico e seu patrimônio passou para outra pessoa jurídica que, no caso, foi a União. Assim, não se pode discutir mais a questão de competência quando a empresa estava em liquidação, questiona-se a competência após a empresa ser extinta e sucedida pela União. Depois dessa sucessão, a sentença foi proferida por um juiz estadual que fixou o título executivo agora executado contra a União. Assim, a própria ré (a União) não se pronunciou quando da formação do débito, sendo que, do título formado, derivou-se o precatório. Logo, uma vez que a Justiça Federal não se pronunciou quando da formação do débito, além de o título ter sido formado sem a presença da União, a Turma, ao renovar o julgamento, deu provimento ao recurso para anular a decisão recorrida. Destacou, ainda, o Min. Relator que a ratio essendi desse artigo que adveio com a MP n. 2.180/2001, permitindo ao presidente do tribunal aferir o quantum devido dos precatórios, não foi somente para evitar erros aritméticos, mas também para evitar essas decisões teratológicas que consignam débitos monstruosos, que acabam sendo pagos em nome do princípio da preclusão ou em nome de um princípio formal, quando sabemos que o processo é um instrumento a serviço e realização da Justiça do caso concreto; o processo não é um fim em si mesmo. REsp 667.002-DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12/12/2006.

EXAME. ORDEM. ESTUDANTE. Enquanto ainda acadêmico do curso de Direito, o recorrido, mediante a concessão de liminar no mandado de segurança, prestou exame de ordem e foi aprovado pela Seccional da OAB. Porém esse fato não o impediria de, após concluído o curso, obter sua inscrição definitiva, quanto mais se hoje consolidada a situação fática pelo decurso do tempo, visto que transcorridos cinco anos desde a conclusão do curso e a inscrição nos quadros da OAB. Precedente citado: REsp 150.519-SP, DJ 11/5/1988. REsp 500.340-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 12/12/2006.

CORTE. FORNECIMENTO. ÁGUA. INADIMPLÊNCIA. Cuidava-se de ação civil pública impetrada pelo Ministério Público com o desiderato de impedir que a companhia de saneamento suspendesse o fornecimento de água a usuários inadimplentes no âmbito de município. Diante disso e de precedentes deste Superior Tribunal, a Turma reafirmou que, nos termos da Lei n. 8.987/1995, não se considera quebra da continuidade do serviço público sua interrupção em situação emergencial ou, após prévio aviso, quando motivada pela inadimplência do usuário, cortes de fornecimento que não afrontam o preceituado no CDC. Precedentes citados: EREsp 337.965-MG, DJ 8/11/2004, e REsp 363.943-MG, DJ 1º/3/2004. REsp 596.320-PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 12/12/2006.

ITR. CÁLCULO. EXCLUSÃO. ÁREA. PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. No âmbito do art. 10 da Lei n. 9.393/1996 ou mesmo da Lei n. 4.771/1965, não se vislumbra fundamento que valide a Instrução Normativa n. 67/1997 da Secretaria da Receita Federal, quanto à exigência, como obrigação acessória, de apresentação do respectivo ato declaratório ambiental - ADA expedido pelo Ibama, para que se exclua a área reservada à preservação permanente ou reserva legal da área tributável para fins de cálculo de ITR. Quando esses diplomas referem-se à declaração por parte do poder público de áreas de preservação permanente ou interesse ecológico, estão a referir-se às de especial afetação por ato administrativo. Destaca-se que a MP n. 2.166-67/2001, vigente, porém não-prequestionada na hipótese, dispensou o ADA para aquele fim. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao recurso especial. Precedente citado: REsp 587.429-AL, DJ 2/8/2004. REsp 665.123-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 12/12/2006.

CARTÃO. CRÉDITO. UTILIZAÇÃO. MARCA. Descaracterizada, na instância ordinária, a existência de conglomerado econômico, não tem a sociedade empresarial que cede seu nome para ser usado em cartão de crédito legitimidade passiva para responder em ação de revisão de cláusulas contratuais diante da cobrança de encargos excessivos. REsp 652.069-RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 14/12/2006.

DENUNCIAÇÃO. LIDE. CONTRATO. Trata-se de ação de reparação de danos contra hospital em que a primeira autora tornou-se estéril por efeito de curetagem a que se submeteu para a retirada de restos de placenta deixados pelos prepostos do réu durante o parto. Pediram a condenação do réu no custeio de tratamento para que a autora recupere a fertilidade. Reclamaram, também, pagamento de indenização a título de danos morais. O hospital contestou, negando a relação de causa e efeito entre a infertilidade e o parto. Disse que o pedido relativo ao ressarcimento patrimonial é inepto, pois não há causa de pedir (nem ao menos no aditamento foi esposado o fato e o fundamento jurídico deste pleito), bem como, da simplória leitura dos termos esposados na peça matriz, depreende-se a legitimidade passiva ad causam da ré, pelo fato de que o suposto erro é de origem técnica, exclusiva do profissional da área médica. Pediu, também, a denunciação da lide ao hospital onde se realizou a curetagem. O Min. Relator entendeu que tem legitimidade passiva o hospital que, em procedimento anterior, deixou restos de placenta na paciente, causando-lhe problemas de saúde. A denunciação da lide só deve ser admitida quando o denunciado está obrigado, pela lei ou contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda. Precedentes citados: Ag 587.845-SP, DJ 6/12/2004; REsp 209.240-ES, DJ 24/11/2003, e REsp 302.397-RJ, DJ 3/9/2001. REsp 740.574-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 14/12/2006.

AÇÃO. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. EX-MARIDO. No mérito, quanto à coisa julgada, o Tribunal de origem decidiu manter os fundamentos dos votos vencedores no sentido de que a renúncia aos alimentos feita na separação judicial não se confunde com o objeto da presente ação de indenização por danos morais e materiais. De fato, pedido de alimentos não se confunde com pedido indenizatório. Naquele a causa de pedir é a necessidade e o dever de assistência, neste vincula-se a ato ilícito gerador de dano patrimonial ou moral. São coisas totalmente distintas. Assim, a renúncia a alimentos em ação de separação judicial não gera coisa julgada para ação indenizatória decorrente dos mesmos fatos que, eventualmente, deram causa à dissolução do casamento. Uma coisa nada tem a ver com a outra. Portanto, não há tríplice identidade entre partes, causa de pedir e pedido necessária à configuração da coisa julgada. A possibilidade jurídica do pedido é apurada em tese. Assim, pedido impossível é aquele juridicamente incompatível com o ordenamento jurídico. Não há proibição, no direito pátrio, para pedido indenizatório por danos materiais ou morais contra ex-cônjuge por eventual ato ilícito ocorrido na constância do casamento. O art. 19 da Lei do Divórcio trata de pensão alimentícia, que não tem qualquer relação com pedido indenizatório por ato ilícito. Por isso, a renúncia em separação judicial não torna impossível pedido reparatório. REsp 897.456-MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 14/12/2006.

MENSALIDADES ESCOLARES. COBRANÇA. SEMESTRE ANTERIOR. A controvérsia cinge-se à interpretação do art. 1º da Lei n. 9.870/1999 (Lei das Mensalidades Escolares), quanto a se saber se o valor da mensalidade, para viger a partir do início de determinado ano ou semestre escolar, deve ter por base a última mensalidade cobrada no ano ou semestre escolar imediatamente anterior. A Min. Relatora esclareceu que, da análise dos parágrafos 1º e 3º do art. 1º da mencionada lei, observa-se que nenhum deles autoriza a distinção entre o valor das mensalidades cobradas entre alunos do mesmo curso, mas em períodos distintos, vale dizer, não autorizada a cobrança de mensalidades em valores diferentes para calouros e veteranos de um mesmo curso. Assim, o valor da mensalidade, para viger a partir do início de determinado ano ou semestre escolar, deve ter por base a última mensalidade cobrada no ano ou semestre escolar imediatamente anterior. Ressaltou, também, que a cobrança das mensalidades dos alunos do mesmo curso só atenderá ao princípio constitucional da isonomia se não houver distinção entre o valor cobrado dos calouros e o dos veteranos. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, conheceu do recurso e lhe deu provimento. REsp 674.571-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/12/2006.

AGRAVO. INSTRUMENTO. AUTENTICAÇÃO. PEÇAS TRASLADADAS. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. A Turma conheceu e deu provimento ao recurso por entender que, mesmo após o advento da Lei n. 10.352/2001, as peças que formam os agravos de instrumentos dos arts. 525 e 544 do CPC não necessitam de autenticação, uma vez que há presunção juris tantum de veracidade das peças trasladadas. Precedente citado: AgRg no Ag 563.189-SP, DJ 16/11/2004. REsp 698.421-GO, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 12/12/2006.

RETIFICAÇÃO. REGISTRO IMOBILIÁRIO. EXTENSÃO. ÁREA. A ação de retificação da área não é meio hábil quando, como na espécie, a área registrada atual e a que se pretende retificar é quatro vezes maior, uma vez que retira da ora recorrente qualquer presunção de que se cuida de uma simples corrigenda registral e não um avanço sobre área não-titulada. Busca-se, ao que parece, com a conduta, evitar a via própria da ação de usucapião, bem mais complexa. REsp 323.924-SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 12/12/2006.

AUSÊNCIA. BENS PENHORÁVEIS. CONSEQÜÊNCIA. QUEBRA. O art. 791, III, do CPC, ao dispor sobre a suspensão da execução quando não encontrados bens para penhora, não se confunde com a possibilidade de decretação de quebra por esse fato. A regra diz respeito apenas ao procedimento executório, não inibindo outras conseqüências do mesmo fato que sucedem em âmbito alheio ao dele. Assim, a Turma não conheceu do recurso especial. REsp 284.571-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 12/12/2006.

PÓLO RESCISÓRIO. MÁ-FÉ. VENCEDOR. AÇÃO ORIGINÁRIA. Trata-se, na espécie, de ação rescisória lastreada no art. 485, III, do CPC na qual o ora recorrente alega dolo da ora recorrida que anteriormente havia proposto ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato contra aquele. Acontece que, entre o ajuizamento da ação e a prolação da sentença, houve um acordo extrajudicial devidamente registrado em cartório de título e documentos, no qual, dentre outros pontos, a ora recorrida desistiria da ação em curso desde que o ora recorrente doasse bem imóvel à filha do casal, com usufruto vitalício pela mãe, o que não foi cumprido pela ora recorrida. Assim, o não-cumprimento do acordo pela recorrida, que não desistiu da ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato, bem como o desconhecimento do recorrente em ter que oferecer defesa naquele processo, levou à decretação da revelia e à conseqüente sentença que julgou procedentes todos os pedidos constantes da inicial. Tal conduta acarretou óbice ao pleno exercício do direito de defesa por parte do ora recorrente, revestindo-se de ma-fé e ausência de lealdade processual, o que caracterizou o dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida (art. 485, III, CPC). Logo a Turma deu provimento ao recurso para rescindir a sentença de mérito proferida nos autos de reconhecimento e dissolução de união estável, com a retomada do julgamento da ação originária e a reabertura do prazo para contestação. REsp 656.103-DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 12/12/2006.

SERVIÇOS. ADVOCACIA. CONTRATAÇÃO. LICITAÇÃO. Cuida-se de petição na qual se requer a extensão dos efeitos advindos do HC 40.762-PR à requerente por inexistência de circunstâncias pessoais impeditivas de tal mister, sendo reconhecida a inépcia da denúncia também em relação a ela. Sobre a petição, o MP manifestou-se pela aplicação a todos os co-réus da norma contida no art. 580 do CPP. O Min. Nilson Naves, na condição de Relator, isto é, primeiro voto vencedor, asseverou que a norma constitucional e infraconstitucional determina que se conceda habeas corpus sempre que alguém esteja sofrendo ou se ache ameaçado de sofrer violência ou coação; trata-se de dar proteção à liberdade de ir, ficar e vir, liberdade induvidosamente possível em todo o seu alcance. Assim, não procedem censuras a que nele se faça exame de provas. Quando fundado, por exemplo, na alegação de inépcia da denúncia e falta de justa causa, impõe-se sejam as provas verificadas. No caso, formalmente, falta aptidão à denúncia, que não logrou enquadrar a indicada conduta na incriminada ação consistente em dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei. A denúncia há de conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias. Tratando-se de contrato em que se levou em conta a confiança e se considerando, ainda, a natureza do serviço a ser prestado, justifica-se a dispensa de licitação. Diante disso, a Turma, concedeu a ordem determinando a extinção da ação penal e, por unanimidade, deferiu o pedido de extensão na ordem de habeas corpus. PExt no HC 40.762-PR, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 14/12/2006.

HC. ADOLESCENTE. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. PRESCRIÇÃO PENAL. A Turma concedeu a ordem para extinguir, pela prescrição, a medida sócio-educativa imposta ao paciente, pois, no caso, o adolescente descumpriu medida sócio-educativa de liberdade assistida (prazo de seis meses) em 7/1/2004, data a partir da qual se iniciou a contagem do prazo prescricional. A medida, cujo prazo é inferior a um ano, prescreve em dois anos (art. 109, parágrafo único, do CP). Acrescentou o Min. Relator que, por equiparação, é reduzido de metade o prazo da prescrição quando o agente era menor de vinte e um anos ao tempo do fato. Assim, a medida sócio-educativa prescreveu em 6/1/2005. Precedente citado: HC 45.667-SP, DJ 28/11/2005. HC 50.871-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 14/12/2006.

TENTATIVA. LATROCÍNIO. ROUBO. ART. 157, § 3º, CP. No caso dos autos, as indicações são no sentido de que o dolo era o de matar, e não o de provocar lesão corporal, pois, segundo a denúncia, os denunciados dolosamente, mediante uma só ação e com o objetivo de assegurar o sucesso do roubo, assumiram o risco de matar as vítimas. Versa a hipótese em que a subtração consumou-se (crime-fim), não, porém, o evento morte (crime-meio). Por isso é que se sustenta que a hipótese destes autos é a de, quando da violência, resultar lesão corporal grave: a da primeira parte do § 3º, e não a da segunda parte. Heleno Fragoso já advertia em suas lições: No § 3º do art. 157 está prevista a qualificação do crime de roubo pelo resultado que deriva do emprego da violência em disposição extremamente defeituosa. O Min. Relator esclareceu que se distinguem as porções de acordo com o elemento subjetivo. Para efeito da responsabilidade penal, é, no caso de dolo, a vontade livre e consciente que irá demarcar as duas hipóteses: no caso de lesão grave, tratando-se de elemento subjetivo tendente ao resultado morte, a hipótese, evidentemente, haverá de ser a de tentativa - sem consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. De igual forma, e também é claro, se não resultar lesão corporal. Imagine-se a hipótese em que o agente, a despeito de imbuído da vontade de matar, não tenha, após consumado o roubo, acertado a vítima com nenhum dos diversos disparos de arma. A hipótese deste caso se enquadra, dúvida não há, na segunda porção do referido § 3º, e não na primeira porção. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, negou provimento ao agravo. AgRg no HC 54.852-RJ, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 14/12/2006.

HC. CRIMES. LAVAGEM. DINHEIRO. EVASÃO. DIVISAS. CONTRABANDO OU DESCAMINHO. QUADRILHA OU BANDO. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem em parte, sendo que a Min. Maria Thereza de Assis Moura e o Min. Nilson Naves a concediam em maior extensão, ao argumento de que o acesso ao conjunto de todo o produto de investigação policial é direito do acusado e possibilita que, desse momento em diante, a defesa conheça as provas em potencial, e, nessa medida, coloca-a, em tese, numa situação de paridade com o Ministério Público no que respeita ao acesso a informações que a ele foram levadas antes da oferta da denúncia. Ilegalidade sanada com decisão judicial que garante o exame dos documentos pela defesa. Não se pode dizer que a defesa está sendo cerceada, porque não conhece o universo de provas extra-autos, visto que a prova judicial é, necessariamente, contraditória e nula a condenação com base em elementos que não ingressaram no processo e não passaram pelo crivo do contraditório. Em conseqüência, não poderá haver sentença condenatória com suporte em documentos, por assim dizer, não judicializados. O risco à ordem pública, como fundamento da prisão preventiva, não é mera suposição decorrente da gravidade do crime, mas deve estar amparado na existência de elementos de ordem fática. A potencialidade lesiva do crime não constitui, per se, fundamento idôneo à decretação da prisão cautelar, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência. Hediondo ou não, o crime somente pode ensejar restrição antecipada da liberdade se presente circunstância de fato, elementos concretos, no sentido de sua real necessidade. Toda e qualquer restrição de direitos, absoluta e apriorística, decorrente do rótulo da hediondez é inconstitucional, porque conflitante com outro princípio expresso na Lei Maior: o da isonomia. HC 66.304-SP, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 14/12/2006.