Informativo do STF 644 de 14/10/2011

O Plenário, por maioria, desproveu recurso extraordinário — interposto anteriormente ao sistema da repercussão geral — em que se alegava o descumprimento da regra do quinto constitucional (CF, art. 94), quando da análise de apelação criminal em 2005 pela 2ª Câmara do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, ante a ausência de representante da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB na composição daquela Corte. Ademais, a defesa argumentava que o réu teria sido condenado 2 vezes por um mesmo fato, de forma a caracterizar bis in idem. Aventava, também, que o tribunal de justiça bandeirante, em sede de controle abstrato, declarara, em 2003, a inconstitucionalidade dos artigos 2º e 226 do Regimento Interno da Corte castrense (“Art. 2º O Tribunal de Justiça Militar do Estado, com sede na Capital do Estado e jurisdição em todo o território estadual, compõe-se de sete juízes vitalícios, sendo quatro juízes militares, nomeados dentre coronéis da ativa, da Polícia Militar do Estado, e três juízes civis, sendo dois promovidos dentre os juízes auditores, e o terceiro nomeado na forma do Quinto Constitucional, alternadamente, dentre representantes do Ministério Público Estadual e dos Advogados, de notório saber jurídico e reputação ilibada, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes ... Art. 226 O provimento da vaga do Quinto Constitucional será feito, alternadamente, por membro do Ministério Público e por representante da Seção Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil, de notório saber jurídico e reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional ou na carreira, dentre os indicados em lista sêxtupla por aquelas Instituições, e que formarão a lista tríplice pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça, que encaminhará os nomes ao Governador do Estado para nomeação de um deles à vaga, no prazo de vinte dias subseqüentes”), por desrespeitarem a referida regra constitucional.

Inicialmente, esclareceu-se que a Corte militar era composta de 5 juízes, dos quais 3 militares, 1 de carreira e, alternativamente, 1 advogado ou membro do parquet. Prevaleceu o voto do Min. Luiz Fux. Primeiramente, verificou a ausência de prequestionamento da matéria relativa ao bis in idem. Em seguida, afirmou que, para ele, não assistiria legitimidade à parte recorrente, ainda que violado o art. 94 da CF, porquanto a indagação sobre o preenchimento de quinto constitucional na configuração daquela Corte caberia apenas aos órgãos e às entidades envolvidas — Ministério Público e OAB —, haja vista que a vaga seria de um ou de outro. Além disso, ponderou inexistir, na espécie, prejuízo decorrente de inobservância do preceito, o que impediria a declaração de nulidade consoante o art. 499 do CPPM (“Nenhum ato judicial será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”). Aludiu a julgado da 1ª Turma, sob enfoque do princípio do juiz natural, no sentido de que a composição, em rito do Tribunal, não influenciaria no mérito da questão. Ressaltou que o recorrente não poderia ter expectativa de que, ali presente outro integrante, receberia decisão mais favorável. O Colegiado salientou que, conquanto o art. 94 da CF fosse aplicável aos tribunais estaduais militares, não obrigaria a observância do quinto constitucional a órgão fracionário. Por sua vez, o Min. Celso de Mello mencionou haver, na ocasião, no quadro do citado tribunal, juiz oriundo do Ministério Público que, no entanto, não participara do julgamento da apelação na 2ª Câmara da Corte militar. Acentuou que a Lei Complementar paulista 1.037/2008 regularizara a composição plenária em comento, de maneira que hoje figurariam juízes advindos do parquet e da classe dos advogados. Explicitou, por fim, que a participação, à época, dos 3 magistrados de carreira na composição da Câmara não ofenderia, por si, o princípio do juiz natural.

Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, Cármen Lúcia e Ayres Britto, que davam provimento ao recurso para atribuir interpretação conforme aos artigos 20 e 21 da Lei 5.048/58 e 1º da Lei Complementar 1.037/2008, ambas do Estado de São Paulo, assentando caber uma cadeira ao Ministério Público e outra a egresso da advocacia. Assinalavam, de igual modo, a insubsistência do julgamento da apelação, considerado o postulado do juiz natural, em virtude de vício na constituição do Tribunal castrense quando apenas uma vaga era destinada ao quinto. O relator sublinhava que a situação dos autos seria distinta, conflitante com a interpretação sistemática e teleológica dos artigos 94 e 125 da Carta da República. Apontava que as indicadas normas regimentais teriam ingressado mundo jurídico a partir de interpretação equivocada dos artigos 20 e 21 da Lei 5.048/58 [“Artigo 20 O Tribunal de Justiça Militar, com sede na Capital, compor-se-á de 7 (sete) juízes, nomeados pelo Governador do Estado, com o título de ministros, sendo 4 (quatro) civis e 3 (três) militares. ... Artigo 21 Os juízes civis serão escolhidos de modo a que os respectivos cargos sejam preenchidos por bacharéis em direito, brasileiros natos, maiores de 35 anos de idade, com 10 (dez) anos, pelo menos, de exercício na magistratura, no ministério público ou advocacia comum ou militares”]. Outrossim, realçava que o art. 1º da Lei Complementar 1.037/2008 criara mais um cargo de juiz a ser ocupado por egresso da advocacia e silenciara a respeito da vaga destinada ao Ministério Público. Por derradeiro, consignava que o defeito concernente à composição da Corte militar irradiar-se-ia a ponto de alcançar o órgão fracionário.

O Plenário, por maioria, rejeitou questão de ordem suscitada pelo Min. Dias Toffoli em agravo regimental interposto de decisão por ele proferida, que não conhecera de agravo em recurso extraordinário do qual relator, porque intempestivo. O suscitante propunha a superação do Enunciado 699 da Súmula do STF (“O prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a Lei 8.038/90, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 8.950/94 ao Código de Processo Civil”). Na espécie, o período compreendido entre a publicação da decisão agravada e o protocolo do respectivo recurso ultrapassara o prazo previsto no art. 28 da Lei 8.038/90 (“Denegado o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de cinco dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso”). A decisão impugnada baseara-se no fato de que o referido dispositivo não fora revogado, em matéria penal, pela Lei 8.950/94, de âmbito normativo restrito ao CPC. Logo, incidira no caso o Enunciado 699 da Súmula do STF. O agravante sustentava, entretanto, que as alterações introduzidas, no CPC, pela Lei 12.322/2010 [“Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias”] teriam sido expressamente alargadas para atingir também os recursos em matéria criminal, e que a Corte formalizara entendimento nesse sentido, ao editar a Resolução 451/2010 (“Art. 1º A alteração promovida pela Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010, também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal”).

Prevaleceu o voto do Min. Cezar Peluso, Presidente, que rejeitou a questão de ordem e não conheceu o recurso. Inicialmente, realizou retrospecto acerca da evolução legislativa concernente ao tema. Lembrou que o art. 544 do CPC, em sua redação original (“Denegado o recurso, caberá agravo de instrumento para o Supremo Tribunal Federal, no prazo de cinco dias. Parágrafo único. O agravo de instrumento será instruído com as peças que forem indicadas pelo agravante, dele constando, obrigatoriamente, o despacho denegatório, a certidão de sua publicação, o acórdão recorrido e a petição de interposição do recurso extraordinário”), dizia respeito a recursos extraordinários que veiculassem matéria cível ou criminal, e estabelecia o prazo de 5 dias em ambas as hipóteses. Após, publicara-se a Lei 8.038/90, que revogou expressamente os artigos 541 a 546 do CPC. Assim, os agravos de instrumento interpostos de decisão que inadmitia recurso extraordinário passaram a ser regulados por este diploma. Posteriormente, fora editada a Lei 8.950/94, que conferiu nova redação ao então revogado art. 544 do CPC (“Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de dez dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso”), e alterou o prazo, no tocante à interposição de agravo de instrumento, para 10 dias. Reputou que, a partir da controvérsia sobre a possibilidade da revogação do art. 28, caput e § 1º, da Lei 8.038/90, no caso de o recurso extraordinário obstaculizado tratar de matéria criminal, a Corte pacificara entendimento no sentido de que o aludido dispositivo não fora revogado, visto que a Lei 8.950/94 teria âmbito normativo restrito à hipótese de inadmissibilidade de recurso extraordinário a tratar de matéria cível. Dessa forma, diante do panorama apresentado, ao agravo de instrumento para destrancar recurso extraordinário seria aplicado integralmente o art. 544 do CPC, se tratasse de matéria cível; e o art. 28, § 1º, da Lei 8.038/90, subsidiado expressamente do art. 523 do CPC, se tratasse de matéria criminal. Salientou que a formação do instrumento do agravo em exame passara a ser regulada exclusivamente pelo art. 544 do CPC, com fundamento na analogia, diante de ausência de legislação própria em matéria criminal para o regular, mas destacou que o prazo de 5 dias, previsto na Lei 8.038/90, teria permanecido inalterado. Assinalou que a inovação trazida com a Lei 12.322/2010 amparar-se-ia no princípio da economia processual e racionalizaria o procedimento do agravo. Frisou, entretanto, que as modificações trazidas pela novel lei teriam incidência parcial diante de recursos que tratassem de matéria criminal, uma vez que, apenas em relação a eles, subsistiria o prazo constante do art. 28, caput, da Lei 8.038/90. O Min. Marco Aurélio ressaltou que a problemática em relação ao prazo, no tocante a processos de matéria criminal, perderia relevância em face da existência do habeas corpus, que poderia ser utilizado a qualquer tempo. Ademais, destacou que alterar o período próprio para interposição de agravo implicaria incoerência, visto que a apelação, em matéria criminal, deveria ser manuseada em 5 dias. O Min. Ricardo Lewandowski, por sua vez, conhecia e provia o agravo, considerada a alegação do agravante a respeito da incerteza gerada a partir da leitura da Resolução 451/2010 da Corte, mas também rejeitava a questão de ordem, de modo a manter íntegro o Enunciado 699 da Súmula do STF. Deliberou-se, entretanto, que será editada nova resolução, de modo a esclarecer a dúvida aventada.

Vencido o relator, acompanhado pelos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello, que encaminhava a questão de ordem para assentar a aplicabilidade do art. 544 do CPC, em sua nova redação, ao agravo contra decisão denegatória de recurso extraordinário em matéria criminal, a ser observada a partir da data em que passara a vigorar a nova lei processual, de maneira a superar a orientação sintetizada no Enunciado 699 da Súmula do STF. Quanto ao mérito do agravo, dava-lhe provimento, de modo a afastar a intempestividade. Aduzia que, muito embora existam decisões da Corte que, sob a égide da novatio legis, aplicaram o Enunciado 699 da Súmula do STF, a interpretação da Lei 12.322/2010 deveria ser extensiva, de modo que o prazo nela fixado abrangesse recursos extraordinários e agravos a versar sobre matéria penal e processual penal, à luz da Resolução 451/2010 da Corte. A respeito, o Min. Celso de Mello consignava que a nova lei teria revogado, tacitamente, a Lei 8.038/90, no tocante às matérias comuns de que tratam. O relator discorria, também, que a nova concepção jurídica do agravo — interposto nos próprios autos — teria promovido sensível modificação no recurso cabível à espécie e, portanto, suprimido o instituto do agravo de instrumento na sua concepção natural. Dessa maneira, aplicar-se-ia o novo regramento do art. 544 do CPC em sentido lato, especialmente em razão da natureza — impregnada de contornos constitucionais — dos recursos especial e extraordinário, que não pertenceriam a nenhum ramo processual específico, mas a todos eles. Assim, concluía que a uniformidade de disciplinamento de ambos — bem como de recurso a ser interposto de decisão que negar seguimento a qualquer deles — seria desejável.

Em seguida, o Plenário rejeitou, também por maioria, nova questão de ordem, formulada pelo relator, no sentido de que, entre o vencimento da vacatio legis atinente à Resolução 451 do STF, que ocorrera em 8.12.2010, e a data deste julgamento, a consignar o entendimento ora fixado pela Corte, deveria ser admitido o prazo de 10 dias para interposição de agravo em matéria criminal. Reputou-se que haveria inconveniente de ordem prática, pois, desde a citada data, muitos agravos não teriam sido conhecidos com fundamento em intempestividade e já teria ocorrido o trânsito em julgado das respectivas decisões. Assim, o acolhimento da questão de ordem implicaria desonomia e insegurança jurídica. O Presidente sublinhou, ainda, que, conforme o caso, o remédio do habeas corpus estaria disponível para que a parte se insurgisse contra o vício que originara a interposição do agravo. Vencidos o relator e os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que entendiam que a solução proposta prestigiaria a segurança jurídica e a isonomia em detrimento da estrita legalidade. Ademais, consideravam que essa orientação consagraria, de igual modo, os princípios da boa-fé do jurisdicionado — que fizera determinada leitura da Resolução 451/2010 do STF que fora partilhada, inclusive, por alguns Ministros da Corte — e da confiança.

Em conclusão de julgamento, o Plenário, ante empate na votação, desproveu recurso extraordinário em que se discutia a aplicabilidade, ou não, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 sobre condenações fixadas com base no art. 12, caput, da Lei 6.368/76, diploma normativo este vigente à época da prática do delito — v. Informativos 611 e 628. Além disso, assentou-se a manutenção da ordem de habeas corpus, concedida no STJ em favor do ora recorrido, que originara o recurso. Na espécie, o recorrente, Ministério Público Federal, alegava afronta ao art. 5º, XL, da CF (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”), ao argumento de que a combinação de regras mais benignas de 2 sistemas legislativos diversos formaria uma terceira lei. Aduziu-se que a expressão “lei” contida no princípio insculpido no mencionado inciso referir-se-ia à norma penal, considerada como dispositivo isolado inserido em determinado diploma de lei. No ponto, destacou-se que a discussão estaria na combinação de normas penais que se friccionassem no tempo. Afirmou-se, ademais, que a Constituição vedaria a mistura de normas penais que, ao dispor sobre o mesmo instituto legal, contrapusessem-se temporalmente. Nesse sentido, reputou-se que o fato de a Lei 11.343/2006 ter criado a figura do pequeno traficante, a merecer tratamento diferenciado — não contemplada na legislação anterior — não implicaria conflito de normas, tampouco mescla, visto que a minorante seria inédita, sem contraposição a qualquer regra pretérita. Por se tratar de pedido de writ na origem e em vista de todos os atuais Ministros do STF terem votado, resolveu-se aplicar ao caso concreto o presente resultado por ser mais favorável ao paciente com fundamento no art. 146, parágrafo único, do RISTF (“Parágrafo único. No julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus proclamar-se-á, na hipótese de empate, a decisão mais favorável ao paciente”). Nesse tocante, advertiu-se que, apesar de a repercussão geral ter sido reconhecida, em decorrência da peculiaridade da situação, a temática constitucional em apreço não fora consolidada.

O Min. Cezar Peluso, Presidente, frisou o teor do voto proferido pela 2ª Turma no julgamento do HC 95435/RS (DJe de 7.11.2008), no sentido de entender que aplicar a causa de diminuição não significaria baralhar e confundir normas, uma vez que o juiz, ao assim proceder, não criaria lei nova, apenas se movimentaria dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente possível. Além disso, consignou que se deveria cumprir a finalidade e a ratio do princípio, para que fosse dada correta resposta ao tema, não havendo como se repudiar a aplicação da causa de diminuição também a situações anteriores. Realçou, ainda, que a vedação de convergência de dispositivos de leis diversas seria apenas produto de interpretação da doutrina e da jurisprudência, sem apoio direto em texto constitucional. O Min. Celso de Mello, a seu turno, enfatizou que o citado pronunciamento fora ratificado em momento subseqüente, no julgamento de outro habeas corpus. Acresceu que não se cuidaria, na espécie, da denominada “criação indireta da lei”. Ato contínuo, assinalou que, mesmo se fosse criação indireta, seria preciso observar que esse tema haveria de ser necessariamente examinado à luz do princípio constitucional da aplicabilidade da lei penal mais benéfica.

De outro lado, o Min. Ricardo Lewandowski, relator, dava provimento ao recurso do parquet para determinar que o juízo da Vara de Execuções Penais aplicasse, em sua integralidade, a legislação mais benéfica ao recorrido, no que fora acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Marco Aurélio. Ressaltava a divisão da doutrina acerca do tema. Entendia não ser possível a conjugação de partes mais benéficas de diferentes normas para se criar uma terceira lei, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da separação de poderes. Afirmava que a Constituição permitiria a retroatividade da lei penal para favorecer o réu, mas não mencionaria sua aplicação em partes. Registrava que a Lei 6.368/76 estabelecia para o delito de tráfico de drogas uma pena em abstrato de 3 a15 anos de reclusão e fora revogada pela Lei 11.343/2006, que cominara, para o mesmo crime, pena de 5 a 15 anos de reclusão. Evidenciava, dessa maneira, que a novel lei teria imposto reprimenda mais severa para aquele tipo penal e que o legislador se preocupara em diferenciar o traficante organizado do pequeno traficante. Acrescentava haver correlação entre o aumento da pena-base mínima prevista no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006 e a inserção da causa de diminuição disposta em seu § 4º. Explicitava que, ao ser permitida a combinação das leis referidas para se extrair um terceiro gênero, os magistrados atuariam como legisladores positivos. Por fim, ponderava que se poderia chegar à situação em que o delito de tráfico fosse punido com pena semelhante às das infrações de menor potencial ofensivo. Concluía que, na dúvida quanto à legislação mais benéfica em determinada situação, dever-se-ia examinar o caso concreto e verificar a lei que, aplicada em sua totalidade, fosse mais favorável.

O Min. Luiz Fux apontava afronta ao princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput), pois a lex tertia, aplicada pelo STJ, conceberia paradoxo decorrente da retroação da lei para conferir aos fatos passados situação jurídica mais favorável do que àqueles praticados durante a sua vigência. Dessumia que a aplicação da retroatividade da lei “em tiras” consistiria em velada deturpação da nova percepção que o legislador, responsável por expressar os anseios sociais, manifestara sobre a mesma conduta. Indicava, ademais, violação a outros fundamentos da Constituição: o princípio da legalidade e a democracia. Criar-se-ia, com a tese por ele refutada, regra não prevista na lei antiga nem na lei nova, que não experimentaria do batismo democrático atribuído à lei formal. Destacava que a questão reclamaria, portanto, o que se denominara como “sistema da apreciação in concreto” em conjunto com o princípio da alternatividade, para resolver pela aplicação da lei antiga ou da lei nova, uma ou outra, integralmente. O Min. Marco Aurélio, por sua vez, aduzia que, com a Lei 11.343/2006, houvera, também, a exacerbação das penas relativas à multa. Assegurava que, naquele contexto, cuidara-se, para situações peculiares, de uma causa de diminuição da reprimenda, ao inseri-la no artigo. No aspecto, salientava que o parágrafo seria interpretado segundo o artigo. A razão de ser do preceito seria mitigar a elevação do piso em termos de pena restritiva da liberdade de 3 para 5 anos. Por esse motivo, entendia haver mesclagem de sistemas, ao se manter a pena da Lei 6.368/76 adotando-se, contudo, a causa de diminuição que estaria jungida à cabeça do art. 33 da outra norma. Asseverava que, ao se proceder dessa maneira, colocar-se-ia em segundo plano o princípio unitário e criar-se-ia novo diploma para reger a matéria.

A 1ª Turma concedeu habeas corpus em favor de condenado por roubo, lavagem de dinheiro e associação criminosa, pela Justiça da República do Paraguai, para afastar o ato de constrição, sem prejuízo de submissão do pleito ao STJ, na forma da legislação vigente. Na espécie, o Governo paraguaio formalizara pedido de extradição do nacional brasileiro e de seqüestro de bens supostamente adquiridos por ele no Brasil com o dinheiro oriundo do crime. A AGU, no entanto, cientificara ao Estado requerente a impossibilidade de se conceder a extradição de brasileiro nato e propôs medida cautelar objetivando o atendimento do segundo pedido, o qual fora deferido por juiz federal com fulcro no art. 2º, f, c/c o art. 22 do Protocolo de Assistência Mútua em Assuntos Penais (Acordo de Cooperação Internacional). Dessa decisão, o paciente propusera Reclamação no STJ sob a alegação de o juiz federal ser absolutamente incompetente para o deferimento das diligências requeridas. Reputou-se tratar de ato de constrição patrimonial do paciente — seqüestro seguido de expropriação —, a ser implementado no Estado brasileiro. Enfatizou que, nos termos do art. 105, I, i, da CF, a competência para homologação de sentença ádvena e concessão de exequatur a cartas rogatórias é do STJ. Ressaltou-se que, aos juízes federais, caberia apenas a execução desses instrumentos jurídicos, como previsto no art. 109, X da CF. Ademais, protocolo de assistência mútua em assuntos penais não se sobreporia aos ditames constitucionais. Destacou-se, ainda, que o próprio protocolo, em seu art. 7º revelaria que a cooperação dar-se-ia segundo as normas existentes no país requerido. Esse entendimento seria robustecido pelo fato de a lei maior jungir a execução de atos no território brasileiro decorrentes de pronunciamento de órgão ou autoridade judicial estrangeira ao crivo do STJ. Por fim, assinalou-se que a existência de acordo de cooperação entre os países não dispensaria formalidade essencial à valia do ato, incumbindo ao STJ verificar a observância dos requisitos previstos no art. 15 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. O Min. Luiz Fux apontou para o uso indevido do writ em hipótese na qual não esteja em jogo a liberdade de ir e vir. Porém, assinalou que, no caso em tela, caberia um balanceamento dos interesses: de um lado, a questão formal, que seria o descabimento desse remédio em situações a envolver patrimônio e, de outro, o abalo acerca da soberania nacional. No sopesamento de valores, prevaleceria este último.

A 1ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que pretendida declaração de nulidade de ação penal decorrente da realização do interrogatório do paciente por videoconferência quando não havia previsão legal. A outra nulidade suscitada se referia à não-concessão do direito de entrevista reservada com seu defensor. O Min. Marco Aurélio, relator, denegou a ordem. Consignou, quanto à aplicação, no tempo, da lei disciplinadora do interrogatório mediante videoconferência, que essa matéria não teria sido analisada pelo STJ. Assentou ainda que, antes do interrogatório, o juiz, seus auxiliares e o representante do Ministério Público teriam se retirado da sala de audiência e nela teriam permanecido apenas os policiais, o que não impedira a entrevista do paciente com seu defensor. Na sequência, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.

A 1ª Turma denegou habeas corpus impetrado em favor de condenado a mais de 60 anos de reclusão que, no curso de execução da pena, evadira-se da ala de progressão de regime e fora recapturado após 1 ano. Na espécie, o juízo declarara a prescrição da falta disciplinar sob o argumento de que a recaptura teria ocorrido há mais de 2 anos, e procedera à recontagem do prazo para progressão de regime. Assinalou-se não vislumbrar ilegalidade, uma vez que, na análise dos requisitos objetivos, o juiz não levara em conta a interrupção, recontara o prazo e considerara que ainda não se teria cumprido 1/6 da reprimenda. Além disso, avaliara condições subjetivas. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem por entender que, para fins de progressão de regime, dever-se-ia considerar a pena passível de ser cumprida, ou seja, o máximo de 30 anos (CP, art. 75).

A 2ª Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em habeas corpus em que alegado constrangimento ilegal decorrente de falta de citação pessoal do ora paciente para audiência de interrogatório. Na espécie, a impetração sustenta nulidade absoluta da ação penal por suposta ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, da ampla defesa e do contraditório. O Min. Gilmar Mendes, relator, desproveu o recurso. Ressaltou que, conquanto preso, o réu teria sido regularmente requisitado à autoridade carcerária a fim de comparecer ao interrogatório. Na oportunidade, teria sido entrevistado e assistido por defensor dativo. No ponto, destacou o art. 570 do CPP (“A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte”). Frisou que a apresentação do denunciado ao juízo, a despeito de não cumprir a ortodoxia da novel redação do art. 360 do CPP, introduzida pela Lei 10.792/2003 (“Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado”), supriria a eventual ocorrência de nulidade. Ademais, sublinhou que o mencionado vício não fora argüido oportunamente, em defesa preliminar ou nas alegações finais, mas só após o julgamento de apelação criminal, em sede de embargos de declaração, o que corroboraria a inexistência de prejuízo ao paciente. Após, pediu vista o Min. Ayres Britto.

A 2ª Turma negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança interposto de decisão do STJ que entendera legítima a demissão de servidor público. No caso, o recorrente alegava: a) ilegalidade do ato demissionário, tendo em vista o não-acatamento das conclusões da comissão processante pela autoridade julgadora; b) cerceamento de defesa, em virtude de ausência de intimação pessoal da pena de demissão e total ausência de fundamentação desse ato administrativo; e c) incompetência do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão para aplicação da referida penalidade, ante a ilegalidade da delegação a ele conferida. Ressaltou-se, inicialmente, que Ministro de Estado teria competência para aplicar pena de demissão a servidor em virtude de condenação em processo administrativo disciplinar, nos termos do disposto no art. 84 da CF e no Decreto 3.035/99. Aduziu-se que o recorrente tomara ciência da demissão por intermédio de publicação no Diário Oficial da União, o que seria a comunicação adequada para o ato, sendo desnecessário intimá-lo pessoalmente.

Concluiu-se que a Lei 8.112/90 autorizaria o julgador a alterar a penalidade imposta ao servidor pela comissão processante, desde que a decisão estivesse devidamente fundamentada (“art. 168 O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos. Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade”). Reputou-se que a referida autoridade ministerial considerara, em decisão satisfatoriamente fundamentada e com respaldo no parecer emitido pela consultoria jurídica do órgão, que as provas constantes dos autos referir-se-iam à conduta desidiosa, à qual deveria ser aplicada a pena de demissão e não a de advertência.

A 2ª Turma denegou habeas corpus em que pretendida anulação de ação penal em face de suposta violação ao princípio do promotor natural. Na espécie, o Procurador-Geral de Justiça designara promotor lotado em comarca diversa para atuar, excepcionalmente, na sessão do tribunal do júri em que o paciente fora julgado e condenado. Consignou-se que o postulado do promotor natural teria por escopo impedir que chefias institucionais do Ministério Público determinassem designações casuísticas e injustificadas, de modo a instituir a reprovável figura do “acusador de exceção”. No entanto, não se vislumbrou ocorrência de excepcional afastamento ou substituição do promotor natural do feito originário, mas, tão-somente, a designação prévia e motivada de outro promotor para determinado julgamento, em conformidade com o procedimento previsto na Lei 8.625/93.

A 2ª Turma concedeu habeas corpus para aplicar o postulado da insignificância em favor de condenado pela prática do crime de furto qualificado mediante ruptura de barreira (CP: “Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: ... § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa”), a fim de cassar sua condenação. Na espécie, o paciente pulara muro, subtraíra 1 carrinho de mão e 2 portais de madeira (avaliados em R$ 180,00) e, para se evadir do local, arrombara cadeado. Decorrido algum tempo, quando ainda transitava na rua, a polícia militar fora acionada e lograra êxito na apreensão dele e na devolução dos bens furtados à vítima. Inicialmente, consignou-se que não houvera rompimento de obstáculo para adentrar o local do crime, mas apenas para sair deste, o que não denotaria tamanha gravidade da conduta. Na seqüência, salientaram-se a primariedade do paciente e a ambiência de amadorismo para a consecução do delito. Assim, concluiu-se que a prática perpetrada não seria materialmente típica, porquanto presentes as diretivas para incidência do princípio colimado: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.