Informativo do STF 540 de 27/03/2009

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, desproveu recurso extraordinário interposto contra acórdão do TRF da 4ª Região, que reconhecera a validade da limitação da compensação incidente sobre o lucro real, bem como da limitação da compensação para determinação da base de cálculo da contribuição social, conforme estabelecem os artigos 42 e 58 da Medida Provisória 812/94, posteriormente convertida na Lei 8.981/95 (“Art. 42. A partir de 1º de janeiro de 1995, para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Imposto de Renda, poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento. ... Art. 58. Para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento.”) — v. Informativo 369. Entendeu-se que a lei em exame veio assegurar às empresas um benefício fiscal que viabilizou a compensação de prejuízos apurados em exercícios anteriores.

A Min. Ellen Gracie, em voto-vista, acrescentou tratar-se, na espécie, de utilização dos prejuízos acumulados até 31.12.94 e não de dedução de prejuízos correspondentes ao exercício corrente. Observou que, em relação aos prejuízos verificados no ano-base/91, haveria possibilidade de compensação em até 4 anos-calendário subseqüentes (Decreto-lei 1.598/77); no ano-base/92, sem fixação de prazo (Lei 8.383/91); no ano-base/93, em até 4 anos-calendário subseqüentes (Lei 8.541/92), não tendo sido alterada essa estrutura pela Lei 8.981/95, que apenas impôs restrição à proporção com que os prejuízos poderiam ser apropriados a cada apuração do lucro real. Salientou que, em matéria de imposto de renda, a lei aplicável é a vigente na data do encerramento do exercício fiscal e que os recorrentes tiveram modificada pela Lei 8.981/95 uma mera expectativa de direito. Asseverou que o conceito de lucro é o que a lei define, não necessariamente o que corresponde às perspectivas societárias ou econômicas. Assim, o Regulamento do Imposto de Renda - RIR, que antes permitia o desconto de 100% dos prejuízos fiscais, para efeito de apuração do lucro real, passou, com a Lei 8.981/95, a limitar essas compensações a 30% do lucro real apurado no exercício correspondente. Aduziu ser somente por benesse da política fiscal que se estabelecem mecanismos como o ora analisado, por meio dos quais se autoriza o abatimento de prejuízos verificados, mais além do exercício social em que constatados. Frisou que, como todo favor fiscal, ele se limita às condições fixadas em lei, a qual definirá se o benefício será calculado sobre totalidade, ou não, do lucro líquido. Em razão disso, até que encerrado o exercício fiscal, ao longo do qual se forma e se conforma o fato gerador do imposto de renda, o contribuinte possui mera expectativa de direito quanto à manutenção dos patamares fixados pela legislação que regia os exercícios anteriores. Considerou não se estar diante, portanto, de qualquer alteração de base de cálculo do tributo, a exigir lei complementar, nem de empréstimo compulsório, não havendo ofensa aos princípios da irretroatividade ou do direito adquirido. Concluiu que a Lei 8.981/95 não incide sobre fatos geradores ocorridos antes do início de sua vigência e que os prejuízos havidos em exercícios anteriores não são fato gerador algum, mas meras deduções cuja projeção para exercícios futuros foi autorizada nos termos da lei, a qual poderá ampliar ou reduzir a proporção de seu aproveitamento. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que dava provimento ao recurso, para declarar a inconstitucionalidade do art. 42 da citada lei, no que postergou a compensação dos prejuízos.

Na linha da orientação fixada pela Corte no julgamento do HC 82959/SP (DJU de 1º.9.2006) e do HC 85894/RJ (DJE de 28.9.2007), o Tribunal concedeu habeas corpus impetrado em favor de condenadas a penas de reclusão em regime integralmente fechado e de multa por violação ao art. 12 c/c o art. 18, III, da Lei 6.368/76, para tornar possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito relativamente aos fatos ocorridos anteriormente à vigência da Lei 11.343/2006, bem como a progressão do regime prisional, desde que atendido o requisito temporal de cumprimento de 1/6 da pena. Determinou-se que caberá ao juízo sentenciante aferir a presença dos requisitos do art. 44 do CP e, eventualmente, caso não haja substituição da pena corporal, incumbirá ao juízo da execução penal a verificação da presença dos requisitos objetivos e subjetivos para a progressão do regime prisional. A Min. Ellen Gracie, relatora, ressalvou seu entendimento pessoal relativamente às duas questões tratadas, curvando-se, entretanto, à jurisprudência majoritária da Corte.

O conhecimento da apelação não pode ser condicionado ao recolhimento do réu à prisão. Com base nessa orientação, o Tribunal, por maioria, deferiu habeas corpus no qual se questionava a harmonia, ou não, com a ordem jurídica, da condição imposta pelo art. 594 do CPP — v. Informativo 494. No caso, decretada a custódia preventiva do paciente, sobreviera sua condenação por latrocínio (CP, art. 157, § 3º), sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade. Inconformada, a defesa apelara e o tribunal de origem não conhecera do recurso, porque o paciente não se recolhera à prisão, o que ensejara a impetração de habeas corpus, denegado pelo STJ, ante a circunstância de o paciente estar foragido. Tendo em conta que a CF/88 proclama, como garantia, o princípio da não-culpabilidade, assentou-se o envolvimento, na espécie, de extravagante pressuposto de recorribilidade, cuja exigência ganharia contornos de verdadeira execução da pena. O Min. Marco Aurélio, relator, registrou, ainda, que o fato de o preceito impugnado haver sido revogado pela Lei 11.719/2008 não afastaria, entretanto, do cenário jurídico, decisão que implicara a inadmissibilidade, sem a custódia, da apelação interposta. Aduziu, no ponto, que normas processuais têm aplicação imediata aos processos, considerados os atos ainda pendentes de implemento, não possuindo carga retroativa quanto àqueles formalizados quando a regência era diversa. Vencidos, em parte, os Ministros Menezes Direito, Carlos Britto e Ellen Gracie, que, por reputarem atendidos os pressupostos do art. 312 do CPP, mantinham a prisão cautelar na forma em que posta no acórdão do STJ e na sentença de 1º grau. Ordem concedida para que a apelação tenha seqüência independentemente da prisão ou do recolhimento do paciente.

Tendo em conta o entendimento firmado no julgamento do HC 85961/SP (DJE de 23.3.2009), segundo o qual o art. 595 do CPP (“Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação”) não foi recebido pela ordem jurídico-constitucional vigente, o Tribunal concedeu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, para afastar óbice ao prosseguimento de recurso de apelação interposto pelo paciente, que empreendera fuga, após a sua condenação — v. Informativo 525.

O pedido de desistência só é cabível antes do início do julgamento de mérito do processo. Com base nessa orientação, o Tribunal, resolvendo questão de ordem suscitada pelo Min. Ricardo Lewandowski, relator, indeferiu pedido de desistência formulado em duas reclamações, nas quais já proferido um voto de mérito no sentido da improcedência. Asseverou-se que, do contrário, facultar-se-ia à parte desistir do processo quando, no curso da votação, identificasse a existência de uma tendência que lhe fosse desfavorável. O Min. Cezar Peluso, em seu voto, acrescentou a esse fundamento que o julgamento colegiado seria ato materialmente fragmentado, mas unitário do ponto de vista jurídico. Em razão disso, sua interrupção, depois de proferidos um ou mais votos antes que todos fossem colhidos, equivaleria, do ponto de vista jurídico, a uma sentença que estivesse sendo proferida no curso de uma audiência e o juiz, de repente, interrompesse o seu ditado, o que não seria possível.

Salientando os reflexos práticos da decisão, o Tribunal, por maioria, acolheu embargos de declaração opostos contra acórdão da 2ª Turma que recebera embargos de divergência para adotar os fundamentos deduzidos no RE 187436/RS (DJU de 31.10.97), em que se declarara a constitucionalidade do art. 7º da Lei 7.787/89, do art. 1º da Lei 7.894/89 e do art. 1º da Lei 8.147/90, com relação às empresas exclusivamente prestadoras de serviços, restabelecendo o acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região. Alegavam as embargantes a existência de contradição, haja vista que o acórdão regional não estaria em consonância com a jurisprudência do STF por ter concluído pela aplicabilidade das majorações de alíquotas relativamente às empresas prestadoras de serviços e não com relação às empresas exclusivamente prestadoras de serviços. Sustentavam, ainda, que algumas das empresas recorrentes não se qualificariam como exclusivamente prestadoras de serviços, mas instituições financeiras e entidades a elas equiparadas que praticam atividades consideradas mercantis. Observou-se, inicialmente, que o dispositivo do acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, ao prover em parte a apelação das empresas comerciais e desprover a das empresas prestadoras de serviço, listara cada impetrante na sua categoria correspondente, não distinguindo, no entanto, dentre as empresas prestadoras de serviços, as instituições financeiras e as sociedades seguradoras. Em seguida, asseverou-se que o Supremo deveria evitar a adoção de soluções contraditórias, especialmente no que concerne a matérias exaustivamente discutidas por seu Plenário, a fim de não comprometer a segurança jurídica, haja vista que isso provocaria nos jurisdicionados inaceitável dúvida quanto à adequada interpretação da matéria a ele submetida. Registrou-se, que, na hipótese dos autos, haveria uma especificidade, qual seja, o caráter inegável de instituição financeira das empresas embargantes, que dispensaria a verificação de qualquer documento ou fato para atestá-la. Tendo isso em conta, afastou-se a condição de empresa prestadora de serviços a elas dada pelo tribunal a quo para assentar a sua condição de instituição financeira ou sociedade seguradora, ressaltando não se estar atentando contra a Súmula 279 do STF.

Em seqüência, apontando a existência de precedentes do Pleno no sentido de que as instituições financeiras, seguradoras e empresas mistas não estão sujeitas aos mencionados aumentos de alíquotas do FINSOCIAL, acolheram-se os embargos de declaração para, dando-lhes efeitos modificativos, conhecer, tão-somente quanto às ora embargantes, do recurso extraordinário e, nesta parte, dar-lhe provimento, mantido o acórdão regional quanto às demais empresas recorrentes. A Min. Ellen Gracie fez considerações, ainda, no sentido de que a solução por ela proposta teria por objetivo mais amplo o de uniformizar a jurisprudência sobre a matéria, já que, por ser vacilante, durante algum tempo, a manifestação do STF relativamente ao tipo de empresa que deveria ter a alíquota majorada, isso acarretara o litisconsórcio passivo de empresas de diversas naturezas, tendo o TRF imposto a majoração da alíquota a todas. Vencidos, integralmente, os Ministros Cezar Peluso, relator, Menezes Direito e Cármen Lúcia, que rejeitavam os declaratórios, ao fundamento de que o acórdão teria sido proferido em embargos de divergência, onde se discutem teses, não sendo possível o exame de questões de fato sobre a natureza das empresas. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio, que acolhia os embargos de declaração para assentar que os embargos de divergência não tinham condição de ser conhecidos, visto que a 2ª Turma, para provê-los, partira de uma premissa estranha ao acórdão embargado, qual seja, o envolvimento, na espécie, de partes que seriam exclusivamente prestadoras de serviços. Outros precedentes citados:

O Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso ordinário em mandado de segurança para assentar, tão-somente, a legitimidade passiva do Ministro da Defesa para figurar como autoridade coatora. O recurso fora afetado ao Pleno, pela 2ª Turma, em virtude de discussão acerca da aplicabilidade, ou não, nesta via processual, do disposto no art. 515, § 3º, do CPC [“Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. ... § 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.”]. No caso, a recorrente, viúva de militar anistiado, requeria o direito à isenção do imposto de renda incidente sobre proventos percebidos a título de pensão, nos termos do disposto no art. 9º da Lei 10.559/2002. Pleiteava, também, a nulidade do acórdão do STJ o qual, assentando a ilegitimidade passiva do Ministro do Estado da Defesa e dos Comandantes das Forças Armadas, extinguira o writ sem resolução do mérito — v. Informativo 539.

Afastou-se, inicialmente, por maioria, a preliminar de ilegitimidade da autoridade apontada como coatora para figurar no pólo passivo do mandado de segurança, visto que esta seria a responsável por determinar a interrupção dos descontos feitos nos proventos da pensionista, nos termos do disposto no art. 717 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3.000/99). Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que, distinguindo parte passiva no mandado de segurança — a qual suportaria as conseqüências da concessão — de autoridade apontada como coatora, desprovia o recurso, por não reconhecer a legitimidade do Ministro da Defesa. No mérito, também em votação majoritária, repeliu-se a incidência do disposto no art. 515, § 3º, do CPC na via do mandado de segurança, uma vez que este instituto seria aplicado à apelação e que seu conhecimento pelo STF implicaria supressão de instância. Frisou-se, ademais, que o órgão competente para analisar o writ seria o próprio STJ, na medida em que assentado como autoridade coatora Ministro de Estado. Vencido o Min. Eros Grau, relator, o qual, avançando no mérito e aplicando o disposto no art. 515, § 3º, do CPC, concedia a ordem com o intuito de a impetrante não sofrer retenção da quantia referente ao imposto de renda nos proventos percebidos a título de pensão. Por fim, determinou-se a remessa do writ ao STJ para o prosseguimento do feito.

A expropriação de glebas a que se refere o art. 243 da CF há de abranger toda a propriedade e não apenas a área efetivamente cultivada (CF: “Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.”). Com base nesse entendimento, o Tribunal proveu recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão proferido pelo TRF da 1ª Região que concluíra que apenas a área onde efetivamente cultivada a planta psicotrópica deveria ter sido expropriada, pelos seguintes fundamentos: a) gleba seria parcela de um imóvel, tendo em conta a literalidade do art. 243 da CF; b) o art. 5º, LIV, da CF dispõe que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”; c) o perdimento da totalidade do imóvel violaria o princípio da proporcionalidade. Reputou-se insubsistente o primeiro fundamento, haja vista que gleba é uma área de terra, um terreno e não uma porção dessa área. Asseverou-se, no ponto, que a linguagem jurídica prescinde de retórica e que cada vocábulo nela assume significado no contexto no qual inserido. Assim, no art. 243 da CF, gleba só poderia ser entendida como propriedade, esta sujeita à expropriação quando nela localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. Repeliu-se, de igual modo, o segundo argumento, porquanto o devido processo legal, no caso dos autos, teria sido observado, tendo em conta que a União propusera ação expropriatória contra o recorrido, regularmente processada. Por fim, afastou-se a terceira assertiva, visto que ela seria uma oposição ao que o poder constituinte estabeleceu, ou seja, que a expropriação da totalidade da gleba onde foram localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas seria desproporcional, como se o TRF apontasse, corrigindo-o, um desvio do poder constituinte.

A renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, IV, da CF, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes (CF: “Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: ... IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;”). Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, proveu dois recursos extraordinários interpostos pelo INSS para reformar acórdãos proferidos por Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado de Santa Catarina, que aplicara o Enunciado da Súmula 5 da Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais, segundo o qual “para fins de concessão do auxílio-reclusão, o conceito de renda bruta mensal se refere à renda auferida pelos dependentes e não à do segurado recluso”, e declarara a inconstitucionalidade do art. 116 do Regulamento da Previdência Social [Decreto 3.048/99: “Art. 116. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que o seu último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).”], que teve como objetivo regulamentar o art. 80 da Lei 8.213/91.

Asseverou-se que o inciso IV do art. 201 da CF comete à Previdência Social a obrigação de conceder “auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda”, e que se extrai, de sua interpretação literal, que a Constituição limita a concessão do citado benefício às pessoas que estejam presas, possuam dependentes, sejam seguradas da Previdência Social e tenham baixa renda. Observou-se que, caso a Constituição pretendesse o contrário, constaria do referido dispositivo a expressão “auxílio-reclusão para os dependentes de baixa renda dos segurados”. Aduziu-se que o auxílio-reclusão surgiu a partir da EC 20/98 e que o requisito “baixa renda”, desde a redação original do art. 201 da CF, ligava-se aos segurados e não aos dependentes. Ressaltou-se, ademais, que, mesmo ultrapassando o âmbito da interpretação literal dessa norma para adentrar na seara da interpretação teleológica, constatar-se-ia que, se o constituinte derivado tivesse pretendido escolher a renda dos dependentes do segurado como base de cálculo do benefício em questão, não teria inserido no texto a expressão “baixa renda” como adjetivo para qualificar os “segurados”, mas para caracterizar os dependentes. Ou seja, teria buscado circunscrever o universo dos beneficiários do auxílio-reclusão apenas aos dependentes dos presos segurados de baixa renda, não a estendendo a qualquer detento, independentemente da renda por este auferida, talvez como medida de contenção de gastos.

Acrescentou-se que um dos objetivos da EC 20/98, conforme a Exposição de Motivos encaminhada ao Congresso Nacional, seria o de restringir o acesso ao auxílio-reclusão, haja vista que o constituinte derivado ter-se-ia amparado no critério de seletividade que deve reger a prestação dos benefícios e serviços previdenciários, a teor do art. 194, III, da CF, para identificar aqueles que efetivamente necessitam do aludido auxílio. Nesse sentido, tal pretensão só poderia ser alcançada se a seleção tivesse como parâmetro a renda do próprio preso segurado, pois outra interpretação que levasse em conta a renda dos dependentes, a qual teria de obrigatoriamente incluir no rol destes os menores de 14 anos — impedidos de trabalhar, por força do art. 227,§ 3º, I, da CF —, provocaria distorções indesejáveis, visto que abrangeria qualquer segurado preso, independentemente de sua condição financeira, que possuísse filhos menores de 14 anos. Por fim, registrou-se que o art. 13 da EC 20/98 abrigou uma norma transitória para a concessão do citado benefício e que, para os fins desse dispositivo, a Portaria Interministerial MPS/MF 77/2008 estabeleceu o salário de contribuição equivalente a R$ 710,08 (setecentos e dez reais e oito centavos) para o efeito de aferir-se a baixa renda do segurado, montante que superaria em muito o do salário-mínimo hoje em vigor. Esse seria mais um dado a demonstrar não ser razoável admitir como dependente econômico do segurado preso aquele que aufere rendimentos até aquele salário de contribuição. Vencidos os Ministros Cezar Peluso, Eros Grau e Celso de Mello, que desproviam o recurso.

O Tribunal, por maioria, desproveu recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra acórdão do tribunal de justiça local que, em ação direta de inconstitucionalidade estadual, declarara a constitucionalidade da Lei Complementar 7/2002, editada pelo Município de São José, que instituiu Contribuição para o Custeio dos Serviços de Iluminação Pública - COSIP. Alegava o recorrente, em síntese, que por ser a hipótese de incidência do tributo o consumo de energia elétrica, restringindo o sujeito passivo da obrigação aos respectivos consumidores, haveria ofensa ao princípio da isonomia, uma vez que o serviço de iluminação pública seria prestado indistintamente a todos os cidadãos. Sustentava, ainda, que o fato de um contribuinte consumir mais ou menos energia elétrica não significaria que ele seria mais ou menos beneficiado pela iluminação pública, inexistindo, portanto, relação entre o que a lei chamou de “níveis individuais de consumo mensal de energia elétrica” e o custo de serviço de iluminação pública. Entendeu-se que a COSIP constitui um novo tipo de contribuição que refoge aos padrões estabelecidos nos artigos 149 e 195 da CF, ou seja, é uma exação subordinada a disciplina própria (CF, art. 149-A), sujeita, contudo, aos princípios constitucionais tributários, haja vista enquadrar-se inequivocamente no gênero tributo. Ressaltou-se que, de fato, como a COSIP ostenta características comuns a várias espécies de tributos, não haveria como deixar de reconhecer que os princípios aos quais estes estão submetidos também se aplicam, modus in rebus, a ela. Destarte, salientou-se que, apesar de o art. 149-A da CF referir-se apenas aos incisos I e III do art. 150 da CF, o legislador infraconstitucional, ao instituir a contribuição em análise, considerada a natureza tributária da exação, estaria jungido aos princípios gerais que regem o gênero, especialmente o da isonomia (art. 150, II) e o da capacidade contributiva (art. 145, § 1º).

Considerou-se, entretanto, que, uma vez admitida a constitucionalidade do art. 149-A da CF, que previu a possibilidade da contribuição para o custeio de iluminação pública na própria fatura de energia elétrica, o art. 1º da Lei Complementar 7/2002 — ao eleger como contribuintes da COSIP os consumidores residenciais e não residenciais de energia elétrica, situados na área urbana e na área rural do Município de São José — não teria ofendido o princípio da isonomia, o qual, em razão das particularidades da exação em tela, haveria de ser aplicado com o devido temperamento. Afirmou-se, ainda, que, atendidos os demais princípios tributários e os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, nada haveria de inconstitucionalidade em se identificarem os sujeitos passivos da obrigação em função de seu consumo de energia elétrica, tendo sido, inclusive, essa a intenção do constituinte derivado ao criar o novo tributo, conforme relatório da PEC 559/2002. Explicou-se que, por ser a iluminação pública um serviço público uti universi, isto é, de caráter geral e indivisível, prestado a todos os cidadãos, indistintamente, não seria possível, sob o aspecto material, incluir todos os seus beneficiários no pólo passivo da obrigação tributária. Observou-se que, de toda sorte, os principais beneficiários do serviço sempre seriam aqueles que residem ou exercem as suas atividades no âmbito do Município ou do Distrito Federal, ou seja, pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, identificáveis por meio das respectivas faturas de energia elétrica.

Aduziu-se, também, que a lei complementar em questão instituiu um sistema progressivo de alíquotas ao estabelecer, em seu art. 2º, como base de cálculo da contribuição o valor da Tarifa de Iluminação Pública — apurado mensalmente e correspondente ao custo mensal do serviço de iluminação pública, variando as alíquotas conforme a qualidade dos consumidores de energia elétrica e quantidade de seu consumo —, mas o teria feito com respeito aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva dos sujeitos passivos. Asseverou-se que a igualdade, no direito tributário, deve ser compreendida no sentido de proporcionalidade, pois constituiria um verdadeiro absurdo pretender-se que todos pagassem o mesmo tributo, ou seja, quanto à aplicabilidade do postulado da isonomia às contribuições, elas estariam submetidas ao princípio da igualdade geral, que, todavia, não incidiria no momento de sua instituição, mas na forma de rateio do respectivo encargo financeiro. Frisou-se a plausibilidade da alegação de que não haveria critério seguro de discriminação para se conferir a determinado contribuinte uma carga maior, mas reputou-se — diante do silêncio da Constituição Federal no que concerne à hipótese de incidência da contribuição de iluminação pública, liberando o legislador local a eleger a melhor forma de cobrança do tributo, e tendo em conta o caráter sui generis da exação — razoáveis e proporcionais os critérios escolhidos pelo diploma legal impugnado para estabelecer a sua base de cálculo, discriminar os seus contribuintes e fixar as alíquotas a que estão sujeitos. Concluiu-se que o Município de São José, ao empregar o consumo mensal de energia elétrica de cada imóvel, como parâmetro para ratear entre os contribuintes o gasto com a prestação do serviço de iluminação pública, buscou realizar, na prática, a almejada justiça fiscal, que consiste, precisamente, na materialização, no plano da realidade fática, dos princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva, porquanto seria lícito supor que quem tem um consumo maior tem condições de pagar mais. Rejeitou-se, por fim, a argumento de que a base de cálculo da COSIP se confundiria com a do ICMS, já que a contribuição em exame não incidiria propriamente sobre o consumo de energia elétrica, mas corresponderia ao rateio do custo do serviço municipal de iluminação pública entre contribuintes selecionados segundo critérios objetivos, pelo legislador local, com amparo na faculdade que lhe conferiu a EC 39/2002. Vencido o Min. Marco Aurélio, que provia o recurso, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade da norma, ao fundamento de que esta teria criado uma taxa de iluminação pública.

O Tribunal resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a existência de repercussão geral da matéria discutida em recurso extraordinário — fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstâncias atenuantes genéricas — e reafirmar a jurisprudência da Corte quanto à impossibilidade dessa fixação. No mérito, o Tribunal negou provimento ao recurso. O Min. Cezar Peluso, relator, fez, ainda, considerações sobre a tese, pela qual teria simpatia, de as minorantes especiais — que atuam na 3ª fase de cálculo da pena —, bem como as circunstâncias concretas de cada caso — as quais não se confundiriam com as atenuantes genéricas previstas — poderem conduzir a pena abaixo do mínimo legal. Asseverou, no ponto, ser necessário fazer uma distinção entre as atenuantes genéricas e as circunstâncias especiais de cada caso. Afirmou que as atenuantes genéricas, que estão previstas na lei, não caracterizariam situações tais que, por si sós, justificariam a redução da pena aquém do mínimo legal. Aduziu que, por sua vez, as circunstâncias particulares de cada caso, se não consideradas, implicariam ofensa à individualização da pena e ao devido processo legal, em termos substantivos, haja vista que influiriam com a questão de tratamento justo de cada caso. Tendo em conta, contudo, não ser esta a situação do caso analisado, concluiu que, se a Corte decidisse rever sua jurisprudência, teria de tomar certas cautelas, em face do risco de deixar a cada juiz a definição da pena para cada crime. Em seguida, o Tribunal, por maioria, resolveu outra questão de ordem, no sentido de, nos habeas corpus que tratem do assunto ora analisado, autorizar o relator a decidir o pedido monocraticamente (RISTF, art. 21). Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que entendia não caber essa autorização. Alguns precedentes citados:

O Tribunal, resolvendo questão de ordem, aprovou proposta do Min. Gilmar Mendes, Presidente, no sentido de que o primeiro Ministro que vier a divergir, no julgamento do Plenário Virtual, produza, desde logo, via sistema, as razões de sua divergência. Na espécie, a União formulara pedido de reconsideração da decisão do Plenário Virtual que, por maioria, vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Ellen Gracie, recusara recurso extraordinário, ante a ausência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, qual seja, a recepção, ou não, pela Constituição Federal, do art. 3º do Decreto-lei 1.437/75, que delegou competência ao Ministro da Fazenda para instituir taxa destinada ao ressarcimento de custos de selo de controle do IPI. A requerente insistia na existência da repercussão geral. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio, relator, reafirmando a irrecorribilidade da decisão que nega a repercussão geral, e tendo lavrado a ementa do acórdão, explicitara que os pronunciamentos que resultaram vencedores não teriam sido acompanhados de fundamentação para que fossem juntados aos autos, nos termos do art. 325 do RISTF [“O(A) Relator(a) juntará cópia das manifestações aos autos, quando não se tratar de processo informatizado, e, uma vez definida a existência da repercussão geral, julgará o recurso ou pedirá dia para seu julgamento, após vista ao Procurador-Geral, se necessária; negada a existência, formalizará e subscreverá decisão de recusa do recurso.”]. Ao encaminhar o processo à Presidência, informara, ainda, que vem lançando sempre, de forma expressa, as razões de seus votos no Plenário Virtual, e propusera que, caso se persistisse na desnecessidade de cada qual justificar sua óptica, que se registrasse a fundamentação consignada por aquele que capitaneara a corrente vencedora. Considerando ser preciso uniformizar o procedimento de votação no Plenário Virtual, apontou-se a dificuldade surgida, pela sistemática atual de votação, quando o Ministro que diverge do relator deixa de encaminhar aos demais os fundamentos de sua manifestação e essa manifestação divergente resulta vencedora, visto que não há registro das razões da divergência e, segundo disciplinado no RISTF, o relator, ainda que vencido, permanece responsável por lavrar o acórdão. Em seguida, determinou-se o encaminhamento do presente recurso extraordinário ao Min. Menezes Direito, primeiro que divergira do relator, para os fins propostos na questão de ordem, e julgou-se prejudicado o pedido de reconsideração. Vencido o Min. Menezes Direito que entendia não haver necessidade de o primeiro a votar na divergência, desde logo, mandar sua manifestação, mas somente ao final da votação, no caso de prevalência desse voto divergente.

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de magistrado denunciado, com terceiros, com base em operação deflagrada pela Polícia Federal, pela suposta prática dos crimes de quadrilha, advocacia administrativa e corrupção ativa. No caso, ante a presença de co-réus com prerrogativa de foro, os autos foram encaminhados ao STJ que, por intermédio de sua Corte Especial, recebera, parcialmente, a peça acusatória pelos delitos de advocacia administrativa e de corrupção ativa (CP, artigos 321 e 333, respectivamente). A impetração alegava inépcia da denúncia e ausência de justa causa para a ação penal pela imputação de corrupção ativa, requerendo seu trancamento pelas seguintes razões: a) falta de elemento subjetivo do tipo, uma vez que a descrição da conduta não se amoldaria ao tipo penal previsto no aludido dispositivo legal; b) excesso acusatório, dada a atribuição de crime não narrado na denúncia; c) ilegitimidade passiva (CPP, art. 43, III) e d) fragilidade do acervo probatório.

Asseverou-se que a defesa pretendia a absolvição do paciente antes mesmo da instrução criminal, realçando questões controvertidas e de alta indagação, as quais deverão ser objeto de percuciente apuração na via ordinária da ação penal. Enfatizou-se que seria inviável a apreciação desses temas no estreito procedimento do habeas corpus, por demandarem a análise do conjunto probatório produzido em sede judicial própria. Afirmou-se, no tocante à suscitada inépcia da inicial acusatória e à eventual ausência de justa causa, que os argumentos expostos não infirmariam a validade dos atos impugnados, salientando, no ponto, jurisprudência consolidada da Corte segundo a qual a denúncia apenas deve ser repelida quando não houver indícios da existência de crime ou de participação do acusado, ou, ainda, de início, seja possível reconhecer a sua inocência. Aduziu-se que a exordial descreveria que o paciente, na qualidade de auxiliar da presidência do tribunal de justiça local, integraria o denominado “Núcleo de Influência Estatal”, fazendo uso permanente do poder que o cargo lhe conferiria para encobrir supostos delitos perpetrados pelos demais co-réus, integrantes da organização criminosa. Dessa forma, reputaram-se delineados os limites da atuação do paciente nos fatos, em tese, tidos como criminosos. Vencido o Min. Marco Aurélio que deferia o writ para, no caso, afastar o recebimento da denúncia quanto ao tipo do art. 333 do CP, sem prejuízo do curso da ação penal, presentes os mesmos fatos, relativamente ao tipo do art. 321 do referido diploma legal.

A Turma não conheceu de habeas corpus no qual pleiteada a revogação da custódia cautelar decretada, em 3.12.2007, em desfavor de denunciado por tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, § 1º, III). Tratava-se de writ impetrado contra decisão monocrática de Ministra do STJ que, ao aplicar o Enunciado 691 da Súmula do STF, indeferira, liminarmente, idêntica medida para evitar supressão de instância, pois o tema não teria sido apreciado pela Corte estadual. A impetração reforçava a alegação de excesso de prazo na conclusão da instrução criminal e requeria a mitigação do aludido Verbete. Sustentava, também, que o paciente não tivera a assistência judiciária adequada, haja vista que não fora representado por advogado no habeas corpus impetrado perante o STJ (RISTJ, art. 201, I). Entendeu-se que o exame, de forma originária pelo Supremo, das questões suscitadas configuraria dupla supressão de instância. Entretanto, tendo em conta precedentes no sentido de não ser possível a extinção direta do processo pela via da decisão monocrática de um Ministro do STJ, concedeu-se a ordem, de ofício, para determinar o retorno dos autos a esse tribunal, a fim de que seja observado o princípio da colegialidade. Aduziu-se que esse fundamento implicaria a prejudicialidade da assertiva da falta de defesa no STJ, que poderá lá ser reiterada em sustentação oral.

Aplicando a orientação firmada no julgamento do HC 89555/SP (DJU de 8.6.2007) segundo a qual é legítima, em carta rogatória, a realização liminar de diligências sem a ciência prévia nem a presença do réu da ação penal, quando estas possam frustrar o resultado daquelas, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus no qual se questionava exequatur pronunciado pelo STJ em carta rogatória expedida pelo Juízo de Instrução Federal da Confederação Suíça, com a finalidade de instruir processo a respeito de lavagem de dinheiro instaurado em desfavor do paciente. No caso, a autoridade estrangeira solicitava: a) interrogatório do paciente e de terceiros para que prestassem esclarecimentos sobre a origem de depósitos efetuados em contas, das quais titulares, naquele país; b) informações quanto às funções por eles exercidas na Administração Pública Federal, bem como sobre disposições legais brasileiras que incriminam a corrupção de servidor público; c) esclarecimentos referentes ao processo brasileiro que imputa ao paciente a prática do crime de corrupção ativa; d) autorização da presença dos investigadores suíços para participação efetiva nos depoimentos solicitados e e) medidas de investigação que se fizessem necessárias. Ante a urgência requerida pela justiça suíça, não houvera a intimação prévia do paciente (art. 8º, parágrafo único, da Resolução 9/2005 do STJ) e o Presidente do STJ permitira a presença daquelas autoridades estrangeiras para que pudessem acompanhar a execução das diligências rogadas, sem que nelas pudessem interferir. Em decorrência dessa decisão, a impetração alegava constrangimento ilegal ante os seguintes fatos: a) a execução da carta rogatória não fora precedida de contraditório; b) a presença de autoridades estrangeiras nos atos a serem realizados fora admitida; c) o processo-crime no Brasil transitaria em segredo de justiça, não podendo pessoas estranhas a ele terem acesso e d) a carta rogatória seria genérica quanto às “medidas de investigação que se fizerem necessárias”.

Inicialmente, frisou-se que o sigilo diria respeito a terceiros e não a órgãos investidos do ofício judicante, sejam nacionais, sejam estrangeiros. Assentou-se a viabilidade do exercício pleno do direito de defesa diferido mediante oposição de embargos ou de interposição de agravo regimental contra a decisão que julgar esses embargos. Entendeu-se que, na espécie, a resolução do STJ não contrariaria o direito de defesa, porquanto admite expressamente o cabimento desses recursos (art. 13). Repeliu-se, ainda, a assertiva de que as “medidas de investigação que se fizerem necessárias” caracterizariam cláusula em aberto e enfatizou-se a possibilidade de haver diligências, providências ou medidas que sejam decorrentes do próprio ato que se estaria praticando e, dessa forma, não poderiam ser desconsideradas ou deixadas ao alvedrio de nova carta rogatória. Salientando estar-se no plano da cooperação internacional, aduziu-se que a presidência do Tribunal a quo tivera o cuidado de especificar que a participação das autoridades suíças ocorreria sem qualquer interferência no curso das providências que estavam sendo tomadas. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que deferia writ quanto à necessária abertura do contraditório e expungia, do campo de cumprimento da carta rogatória, a prática de medidas não especificadas.

A Turma, superando a restrição do Enunciado 691 da Súmula do STF, deferiu habeas corpus para aplicar a minorante prevista no § 2º do art. 155 do CP (“Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.”) à pena de condenado por furto qualificado mediante concurso de pessoas (CP, art. 157, § 4º, IV). Assentou-se, de início, que se deveria considerar como critério norteador a verificação da compatibilidade entre as qualificadoras (CP, art. 155, § 4º) e o privilégio (CP, art. 155, § 2º) e, a esse respeito, entendeu-se que, no segmento do crime de furto, não haveria incompatibilidade entre as regras constantes dos dois parágrafos referidos. Reputou-se, então, possível, na espécie, a incidência do privilégio estabelecido no § 2º do art. 155 do CP, visto que, apesar de o crime ter sido cometido em concurso de pessoas, o paciente seria primário e a coisa furtada de pequeno valor (R$ 125,00). Tendo isso em conta, reduziu-se, em 2/3, a pena-base fixada em 2 anos e 4 meses de reclusão, o que conduziria à pena corporal de 9 meses e 10 dias de reclusão. Enfatizou-se, por fim, que o cumprimento da pena restritiva de direito, consistente na prestação de serviço à comunidade, será feito na forma a ser determinada pelo magistrado sentenciante, observado, como período, o cumprimento da pena ora fixada.

Ante o cumprimento da pena imposta ao recorrente, a Turma não conheceu de recurso ordinário em habeas corpus por entender que o objetivo precípuo desta garantia constitucional é a salvaguarda da liberdade de locomoção, a qual não estaria presente no caso. Na espécie, condenado por crime de formação de quadrilha (CP, art. 288) pleiteava a declaração de nulidade das interceptações telefônicas autorizadas em ação penal, contra ele instaurada, que tramitara perante o TRF da 3ª Região. Esclareceu-se, inicialmente, que outro writ impetrado em favor do mesmo paciente não fora por esta Corte conhecido, por haver notícia de que o condenado já cumprira a pena a ele aplicada, tendo em vista o término do prazo do seu livramento condicional, sem revogação deste benefício. Ressaltou-se, ademais, que a pena do recorrente só não fora formalmente declarada extinta, porque ainda se encontrava pendente julgamento de recurso especial interposto, pela defesa, perante o STJ. Aduziu-se que, mesmo não tendo sido expressamente declarada extinta, a pena fora cumprida, pois a situação do recorrente não mais poderia ser agravada, em virtude de o Ministério Público Federal não ter recorrido do acórdão do TRF da 3ª Região. Afirmou-se, por fim, incidir, na hipótese, o Enunciado 695 da Súmula do STF (“não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade.”).